پایان نامه حقوق در مورد : مبحث سوم) مفهوم دعوای اضافی
۱-۳- مبحث سوم) مفهوم دعوای اضافی
در این قسمت، لازم است مفهوم دعوای اضافی را بیان داریم، باید خاطر نشان کرد که با توجه به عدم تعریف دعوای اضافی در قانون دادرسی مدنی و نحوه چیدمان مواد این قانون، در خصوص مفهوم دعوای اضافی بین حقوقدانان اتفاق نظر وجود ندارد. گذشته از مفهوم دعوای اضافی، به همان دلایلی که بیان کردیم در خصوص مصادیق دعوای اضافی نیز بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد؛ در حقیقت برخی از آن ها مواردی که را تحت عنوان دعوای اضافی بیان می شود؛ ذیل اختیارات اصحاب دعوا در جلسات دادرسی می آورند.

همچنین لازم است بین دعوای اضافی و سایر دعاوی تفکیک به عمل آید. در این میان عمده ترین این موارد که دعوای متقابل ودفاعیات موضوع ماده ۱۴۲ می باشند تشریح می گردند. اما قبل از همه این موارد، لازم است نگاهی اجمالی به تاریخچه دعاوی طاری در حقوق ایران داشته باشیم، امر مزبور از این جهت واجد اهمیت است که بر اساس نظر اکثر حقوقدانان دعوای اضافی داخل در دعاوی طاری دانسته شده است و همان احکام و مبانی بر آن مترتب می گردد.

۱-۳-۱- گفتار اول) تاریخچه دعاوی طاری
برای نخستین بار قانون موقت تصرفات در قانون اصول محاکمات حقوقی راجع به محاکم صلحّیه مصوب کمیسیون قوانین عدلیه جوزای ۱۳۰۲ شمسی به اصطلاح دعوای طاری اشاره می نماید ،به موجب این ماده واحد تعدادی از مواد قانون اصول محاکمات اصلاح میگردد : ماده ۴ این قانون بیان میدارد : ( هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای اصلی اقامه شود ، اعم از اینکه از طرف مدعی باشد یا مدعی علیه به عنوان دعوای متقابل یا شخص ثالث و یا دعوای اصلی از یک منشا ناشی شود ، یا مربوط به آن باشد ، راجع به همان صلحیّه  است که دعوای اصلی در آنجا اقامه شده است…)

علاوه براین ماده ی۱۵۹ این قانون ، که صرفا ناظر به دعوای متقابل بوده است نیز نسخ و به تعریف کلیه دعاوی طاری از جمله تقابل  می پردازد، برابر این: ( هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای اصلی اقامه  می شود و با دعوای اصلی ناشی از منشا بوده و مربوط به آن باشد ،اعم ازاینکه از طرف مدعی باشد یا بعنوان دعوای متقابل از طرف مدعی علیه و یا از طرف شخص ثالثی ، راجع به محکمه ای است که دعوای اصلی در آنجا اقامه شده است ، مگر اینکه خارج از صلاحیت ذاتی آن محکمه باشد.)

بعد از آن در ماده ۲۸ قانون اصول محاکمات تجاری و مدنی مصوب ۱۳۱۴ دعوای طاری را چنین تعریف نموده :  ( هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای دیگر از طرف مدعی یا مدعی علیه یا شخص ثالثی یا از طرف متداعیین اصلی بر ثالث اقامه شود و  دعوای مزبور با دعوای اصلی ناشی از یک منشا باشد و یا با دعوای اصلی کامل داشته باشد ، در محکمه ای اقامه میشود که دعوای اصلی در انجا اقامه شده است… ) در این قانون برای اولین بار در تعریف دعوای طاری ، از قید ارتباط کامل استفاده شده است.

سپس نص ماده ۲۸ اصول محاکمات تجاری و مدنی در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ در قالب ماده ۲۸ آن قانون تکرار شد . با این تفاوت که ظاهر ماده بر می آید که هر دعوای مطروحه از جانب مدعی ، مدعی علیه یا ثالث در حین رسیدگی دیگر ، طاری می باشد و قید ارتباط کامل یا وحدت منشا موجب رسیدگی در دادگاهی است که دعوای اصلی در آن اقامه شده است یعنی بدون وجود این شرط نیز دعوا کماکان طاری خواهد بود و با این ایراد مواجه است که هر دعوایی که در حین دعوا دیگری اقامه می شود ، دعوای طاری نیست. (مقصودپور، ۱۳۸۹).

متن کامل پایان نامه : اختلاس
اختلاس

ارکان مجرمانه

هر جرمی از سه رکن قانونی، مادی و معنوی، برخوردار است.جرم اختلاس نیز از این قاعده مستثنی نیست.لذا در این مبحث که در قالب سه گفتار ارائه خواهد شد، به بررسی ارکان سه گانه جرم اختلاس می پردازیم.

گفتار نخست: رکن قانونی

رفتار هر شخصی، هر اندازه که زشت و نکوهیده باشد، زمانی قابل مجازات تلقی می شود که در قانون جرم انگاری شده باشد.[۱] این قاعده که در ماده ۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، همچون قانون پیشین، مورد تصریح و تاکید بوده است، مبین رکن قانونی می باشد.هر چند که به عقیده برخی ازحقوقدانان عنصر قانونی را نباید به عنوان یک  عنصر مجزای جرم مورد بررسی قرار داد ، زیرا به نظر ایشان عنصر قانونی در واقع پرتوی از اصل قانونی بودن جرم وجنایت است و زیر بنای عناصر مادی و روانی است . به عبارت دیگر عنصر قانونی درعرض عناصر مادی و روانی وجود ندارد که درکنار      آن ها و همسنگ با آن ها مورد بحث قرار گیرد ، بلکه هم عنصر مادی و هم عنصر معنوی (روانی) مبتنی بر قانون هستند ؛ یعنی بنا به تصریح قانون است که ما می‌توانیم رفتار یاحالت خاصی را به عنوان عنصر مادی یا روانی بشناسیم . بنابراین بحث از عنصر قانونی به صورت مجزای از عناصر مادی و روانی مورد ندارد .

درحقیقت عنصر قانونی پایه واساس دو عنصر دیگر می‌باشد و برای وجود عناصر یک جرم و تحقق آن ، عنصر قانونی مفروغ عنه می‌باشد و لذا حقوقدانان بسیاری از کشورها در بحث از عناصر و ارکان جرایم ، از عنصر قانونی به عنوان یک رکن نام  نبرده اند۱٫

به هر حال به تبعیت از شیوه معمول در میان حقوقدانان ایرانی در گفتار نخست این مبحث، به رکن قانونی جرم اختلاس می پردازیم.

الف)حقوق ایران

۱- جرم اختلاس در قوانین قبل از انقلاب اسلامی

اختلاس از زمان تصویب اولین قانون مجازات عمومی در سال ۱۳۰۴ جرم انگاری شده بود که این امر موید اهمیت این جرم می باشد.به موجب مواد ۱۵۲ ، ۱۵۳ و۱۵۸ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴این قانون نحوه تحقق بزه اختلاس و استفاده مامور رسمی یا غیر رسمی دولت از اموال دولت را که توام با تدلیس باشد ، مشخص می نمود. ماده۱۵۲ این قانون مقرر می داشت:[۲]

((هر یک از تحصیلداران و معاونین آنها وامانت داران ومحاسبین اسناد صندوق دولتی که نقدینه متعلق به دولت یا اشخاص یا اسناد مطالبات که به منزله نقدینه است یا اوراق حواله جات یا اسناد یا اشیای منقوله را که بر حسب وظیفه سپرده شده به آن هاست، اختلاس یا هر تصرف غیر قانونی نماید ، به علاوه رد مال و تادیه غرامت معادل نصف مال، محکوم به انفصال از خدمت دولت ازیک تا ده سال خواهند گردید)).

پایان نامه حقوق در مورد : دایره شمول و مستثنیات قوانین استخدامی
دایره شمول و مستثنیات قوانین استخدامی

مبحث اول:دایره شمول قوانین استخدامی

سیاست کلی نظام‌استخدام‌کشوری، آن است که قانون استخدامی  باید همه کارمندان دستگاه‌های اجرایی کشور را دربربگیرد تا از تبعیض جلوگیری بعمل بیاورد.زیراقانون،چه خوب چه بد باید شامل همه افراد بشود.چراکه گفته اند”ظلم بالسویه عدالت است.”گوناگونی قوانین استخدامی آن را پیچیده می‌کند ودرعین حال به نابرابری وتبعیض وضع استخدامی مستخدمان می‌افزاید. (عبدالحمیدابوالحمد،۱۳۸۹، ص ۵۴۳)

قانون استخدام کشوری ۱۳۴۵سعی در ایجاد یک قانون بنیادی وعام الشمول  در بخش دولتی داشته است.اما در عمل نتوانست وکارآمدی خود را ازدست داد،زیرا علاوه بر متن قانون که دستگاه‌های متعددی را از شمول قانون مستثنی کرده است،قوانین استخدامی خاصی بعد از آن تصویب شدند که کلیت قانون استخدامی را ازبین بردواینگونه تبعیض وبی عدالتی را دربین کارمندان موجب شد.

درراستای یکسان‌سازی قوانین استخدامی کل کشور،قانون مدیریت خدمات کشوری  در ماده۱۱۷ کلیه دستگاه‌های اجرایی کشور را مشمول مقررات این قانون دانسته است.طبق ماده ۵ این قانون :”کلیه وزارتخانه‌ها،موسسات دولتی،موسسات یانهاد‌های عمومی غیردولتی،شرکت‌های دولتی کلیه دستگاه‌هایی که شمول قانون برآنها مستلزم ذکر یاتصریح نام است ازقبیل شرکت ملی نفت ایران،سازمان گسترش ونوسازی صنایع ایران،بانک مرکزی،بانک‌ها وبیمه‌های دولتی دستگاه‌ اجرایی نامیده می‌شوند.”

باتوجه به این مواد اصل درقوانین استخدامی کشور بر این است که  کلیه وزارتخانه‌ها،موسسات وشرکت‌های دولتی تحت هرعنوان مشمول قانون مدیریت خدمات کشوری می‌باشند.

البته همیشه در قوانین استخدامی کشور بدلیل مسائل فنی وتخصصی وضرورت‌های غیرقابلاجتنابدستگاه‌ها ومقاماتی از شمول قانون خارج می شوند.اما در هرصورت این استثنائات نباید تبعیض ونابرابری را موجب شود.

مبحث دوم:مستثنیات قانون مدیریت خدمات کشوری

درتدوین لایحه مدیریت خدمات کشور،باهدف رفع هرگونه تبعیض ونابرابری فقط نمایندگان مجلس،قضات،اعضای هیئت‌علمی دانشگاه وکارمندان شاغل درپست‌های سیاسی وزارت خارجه ومقامات سیاسی را ازشمول قانون مدیریت خدمات کشوری خارج کرد.اما متاسفانه مجلس هفتمبدلایل سیاسی براین دایره استثنائات افزود.

مستثنیات قانون مدیریت خدمات کشوری  در ماده۱۱۷ بیان شده‌است.طبق این ماده”کلیه دستگاه‌های اجرایی به استثناء نهادها،موسسات،تشکیلات وسازمان‌هایی که زیرنظرمستقیم رهبری اداره می‌شود،وزارت اطلاعات،نهادهای عمومی غیردولتی که باتعریف مذکور در ماده۳تطبیق دارند،اعضای هیئت علمی وقضات،شورای نگهبان،مجمع تشخیص مصلحت نظام ومجلس خبرگان رهبری مشمول مقررات این قانون می‌شود.”باتوجه به این ماده به بررسی ودسته بندی مستثنیات مشمولین این قانون می‌پردازیم.

گفتاراول:مقامات مستثنی شده

اگرچه در این قانون بطورصریح مقامات خاصی را از دایره شمول خود خارج نکرده است،اما باتوجه به  ماده ۷۱ ق.م.خ. بعضی از سمت‌های سیاسی راکه به عنوان مقام سیاسی اعلام کرده‌است:روسای سه قوه،معاون اول رئیس جمهور،نواب رئیس مجلس  شورای اسلامی،معاونین رئیس جمهور،استانداران،سفرا ومعاونین وزراء می باشند.به غیرازین مدیران مذکور،مابقی را مدیران حرفه‌ای اعلام کرده‌است که انتصاب وانتخاب  ایشان را منوط به گذراندن مسیر ارتقاء شغلی مقرر کرده‌است.ازطرف دیگرمطابق بندب ماده۵۴عزل ونصب مقامات موضوع ماده۷۱ را بدون الزام به رعایت مسیر ارتقاء شغلی  ازاختیارات مقامات بالاتر دانسته است،به همین علت بطورکلی وضعیت حقوقی مقامات سیاسی مشمول قانون مدیریت خدمات کشوری نمی‌باشد واین مقامات صرفا ازنظرحقوق ومزایا تابع ق.م.خ.ک می‌باشند.

گفتاردوم:دستگاه‌های مستثنی شده

باتوجه به ماده ۱۱۷ دستگاه‌هایی که از شمول قانون مدیریت خدمات کشوری مستثنی شده‌اند را به تفصیل در ذیل بیان می‌گردد:

بند۱-نهادهایی که زیرنظر مستقیم رهبری اداره می‌شوند:به غیر ازدستگاه‌هایی که در قانون اساسی به صورت صریح آورده شده‌است،(بمانند صداوسیما،نیروهای مسلح…)موسساتی  نظیر کمیته امدادخمینی،شورای انقلاب فرهنگی زیرنظرمستقیم رهبری قراردارند.معلوم نیست مبنای مستثنی کردن  این دستگاه‌ها ازشمول قانون ق.م.خ.ک چیست؟البته عدم شمول قانون برنیروهای نظامی وانتظامی به لحاظ ویژگی هایی که استخدام در این دستگاه‌ها دارد پذیرفتنی است.

بند۲-وزارت اطلاعات:کارکنان این وزارتخانه مشمول مقررات خاص خود مصوب ۵/۴/۱۳۷۴هستند.

بند۳-نهادهای عمومی غیردولتی:طبق ماده۳قانون م.خ.ک “موسسه یانهادعمومی غیردولتی واحدسازمانی  مشخصی است که دارای استقلال حقوقی است وبا تصویب مجلس شورای اسلامی ایجاد شده یا می‌شودوبیش از پنجاه درصد بودجه‌ی سالانه آن  از محل منابع غیردولتی تامین می‌گردد وعهد‌ه‌دار وظایف وخدماتی است که جنبه عمومی دارد.”این موسسات یامعمولا مشمول قوانین خاص خود هستند یا مشمول قانون کار هستند.

بند۴-شورای نگهبان،مجمع تشخیص مصلحت نظام ومجلس خبرگان:انتصاب و ارتقاء اعضای این نهادها  در قانون اساسی مشخص شده‌است بدین سبب معقول است که این نهادها از شمول قوانین استخدامی خارج باشند.اما زمانیکه اعضای این نهادها  از محل منابع عمومی حقوق دریافت می کنند،قانون باید در مورد میزان آن تعیین وتکلیف کند.(مانند ماده ۷۱ درموردشورای نگهبان)اما مستثنی شدن این نهادها نباید بطورکل آنها را از شمولیت قانون خارج کند،یا اینکه رویه متفاوتی را درمبناهای حقوقی برای استثنائات در پیش بگیریم،بطورمثال مجلس خبرگان از نظرنهادی کاملا شبیه مجلس شورای اسلامی می‌باشد این در حالیست که مجلس شورای اسلامی مشمول ق.م.خ.ک است ومجلس خبرگان ازآن مستثنی شده است.

پایان نامه حقوق با موضوع : حمایت از حقوق استخدامی در قوانین
حمایت از حقوق استخدامی در قوانین
قوانینی که می توانیم حمایت کیفری و غیر کیفری از حقوق استخدامی را از آن ها استنباط کنیم، در دو دسته حقوق کیفری و غیر کیفری مورد مطالعه قرار می گیرد. یعنی اینکه در رابطه به منابع قانونی حمایت کیفری از حقوق استخدامی در قوانین و مقررات افغانستان در دو بخش حمایت در قوانین استخدامی و قوانین جزایی مورد بحث می شود و البته در آخر مبحث به حمایت کیفری از حقوق استخدامی در اسناد بین المللی نیز پرداخته می شود.

گفتار اول- حمایت در قوانین غیر جزایی
برخی از حمایت های صورت گرفته از حقوق استخدامی به صورت بسیار صریح و قاطع در قانون بیان شده است. در این قوانین، برخی از رفتار ها در برابر استخدام شوندگان یا استخدام شدگان تخطی شمرده شده و قابل تعقیب دانسته شده است. در این گفتار این رفتارها و حمایت های صورت گرفته در قانون از فردی که از این رفتارها آسیب دیده است، بیان می گردد.

الف- قانون کار
یکی از مهم ترین قوانینی که بر روابط کارگر و کارفرما و در کل بر حوزه کاری و استخدامی حاکمیت دارد، قانون کار می باشد. حقوق کار از شاخه های حقوق عمومی است. با اینکه رابطه کاری کارگر با کارفرما متعلق به دو فرد بوده و تابع قراردادهای خصوصی به حساب می آید، اما همین رابطه و در کل روابط حقوقی ایجاد شده در حوزه حقوق کار و روابط کاری، از این جهت در حوزه حقوق عمومی قرار گرفته است که دولت بتواند بر رابطه نابرابری که بین کارگر و کارفرما شکل می گیرد، نظارت داشته باشد.[۱]

در قانون کار افغانستان، تامین حق مساوی کار و حمایت از حقوق کارکنان، استفاده معقول از نیروی بشری و منابع کار، تحکیم انضباط کار و تولید، تثبیت حقوق و مکلفیت های کارکنان و کارفرمایان، تامین اجتماعی جهت ارتقای سطح زندگی مادی، اجتماعی و فرهنگی کارکنان از طریق تعمیم سیستم های معاش و مزد مترقی، تعمیم قانونیت و تطبیق یکسان اسناد تقنینی مرتبط به کار در تمام عرصه های کار و تولید و فراهم کردن تسهیلات عرضه خدمات کاریابی از جمله اهداف تصویب این قانون ذکر گردیده است.[۲]

در قانون کار برخی از رفتارها از سوی کارگر و کارفرما به عنوان تخطی حقوقی از قواعد و مقررات حاکم بر روابط کاری شناخته شده و قابل تعقیب دانسته شده است. برخی از این رفتارها قرار ذیل اند:

۱- کار اجباری. در قانون کار افغانستان، کار اجباری ممنوع قرار داده شده است و تاکید شده است که کار وقتی اجباری به حساب می آید که کارکن به وسیله تهدید و یا به نحو دیگر بر خلاف اراده اش به اجرای کار از سوی کارفرما مجبور گردد.[۳]

۲- تبعیض در استخدام. تبعیض در حوزه کار یکی از رفتارهای دیگری است که از سوی قانون کار افغانستان ممنوع قرار داده شده است. این تبعیض هم در مرحله استخدام و هم در مراحل بعد از استخدام که شامل تادیه و تامین معاشات و امتیازات می گردد، ممنوع قرار گرفته است. در قانون کار افغانستان تصریح گردیده است که در استخدام به کار، در تادیه معاش و امتیازات، در برخورداری از شغل، حرفه و تخصص و یا بدست آوردن شغل و حرفه و تخصص و در برخورداری از حق تحصیل و تامینات اجتماعی اعمال هر نوع تبعیض ممنوع می باشد.[۴]

۳- درخواست کار خارج از قرارداد. بر اساس قانون کار افغانستان، کارفرما می تواند از کارگر اجرای همان کاری را مطالبه کند که در قرارداد کار درج شده است. درخواست کاری خارج از قرارداد کار از کارگر نیز از رفتارهای ممنوعه است. قانون کار تصریح کرده است که اداره و یا کارفرما نمی تواند بدون به دست آوردن موافقت کارگر و غیر از موارد استثنایی که در قانون ممکن است پیش بینی شده باشد، کاری را از کارگر مطالبه کند که در قرارداد کار تذکر نیافته است.[۵]

۴- ارجاع کار شبانه به زنان و نوجوانان و ارجاع اضافه کاری به زنان حامله و شیرده. در قانون کار افغانستان یکی از موارد ممنوع شده ارجاع کار شبانه به زنان و نوجوانان[۶] می باشد. همچنین قانون تصریح کرده است که زنان حامله و یا زنانی که طفل شیرخوار کمتر از دو سال دارند، نباید به اضافه کاری وادار شوند. [۷] البته حالات استثنایی نیز در این زمینه در نظر گرفته شده است. زنان شیرده که در کلینیک ها و مراکز صحی کار می کنند، از این ممنوعیت مستثنی می باشند.

ب- قانون خدمات ملکی
قانون خدمات ملکی افغانستان، قانونی است که حوزه کاری و صلاحیت کمیسیون مستقل اصلاحات اداری و خدمات اداری که مدیریت روند استخدام در افغانستان را به عهده دارد را تعیین و روشن می کند. ایجاد اداره سالم از طریق طرح و تطبیق اصلاحات در سیستم اداری افغانستان، تثبیت وظایف خدمات ملکی، استخدام مامورین خدمات ملکی به اساس اهلیت، لیاقت و شایستگی و تنظیم طرز فعالیت مامورین خدمات ملکی[۸] به عنوان بخشی از اهداف این قانون شمرده شده است.[۹]

در قانون خدمات ملکی که ناظر بر مسوولیت ها و صلاحیت های کمیسیون مستقل اصلاحات اداری و خدمات ملکی است، چیزی به عنوان رفتار ممنوعه و مغایر با حقوق قرار نگرفته است، اما در یکی از بندهایی که صلاحیت ها و مسوولیت های کمیسیون مستقل اصلاحات اداری و خدماتی بر شمرده شده است، تصریح گردیده است که یکی از مسوولیت های این کمیسیون جلوگیری از تبعیض نژادی، قومی، لسانی، دینی، مذهبی، جنسی و حزبی و رعایت حفظ توازن متداوم جنسی و قومی در بخش های خدمات ملکی می باشد.[۱۰]

از مفهوم این سخن بر می آید که در نظام استخدامی افغانستان، اعمال تبعیض بر اساس نژاد، قومیت، زبان، دین، مذهب، جنسیت و تعلقات حزبی ممنوع است و این کمیسیون موظف است که به عنوان نهاد نظار بر استخدام با این اعمال مقابله کند.

ج- قانون کارکنان خدمات ملکی
قانون کارکنان خدمات ملکی، یکی از مهم ترین قوانینی است که بر روند استخدام در افغانستان نظارت دارد. این قانون همچنین بر روابط استخدامی و مسوولیت هایی که بر اثر استخدام بین اداره و فرد استخدام شده ایجاد شده است نیز حاکم می باشد. در واقع می توان گفت که استخدام و انفکاک نیز بر اساس همین قانون در قلمرو حاکمیت دولت افغانستان صورت می گیرد و این قانون یکی از اصلی ترین و مهم ترین قوانینی است که بر حوزه استخدام و روابط استخدامی در افغانستان حاکمیت دارد.

پایان نامه حقوق با موضوع نظریه ضمان سبب مقدم در وجود
نظریه ضمان سبب مقدم در وجود
ابتدا به تبیین دیدگاه و سپس به تحلیل و نقد دیدگاه می‌پردازیم.

الف-  تبیین دیدگاه

سبب مقدّم در وجود، یعنی سببی که به لحاظ زمانی اوّل ایجاد شده است. مثلاً اگر کسی چاهی بکند و دیگری جلوی آن سنگ گذارد و عابری با سنگ برخورد کرده در چاه افتد، مسئولیت پرداخت خسارت بر عهده حفر کننده چاه است و برعکس اگر اوّل سنگ گذاشته شده بود، واضع سنگ مسئول خواهد بود.

صاحب این نظریه محمدحسن بجنوردی است که آن را در «قواعد الفقهیه» با استظهار و پس از مقدمه‌چینی نسبتاً طولانی، مطرح، تبیین و «بر اثبات آن اصرار ورزیده است». ایشان به عنوان مقدمه‌ی اوّل می‌گوید: «به هر حال همانگونه که دانستی، تسبیب موجب ضمان است. بنابر مستفاد از همان روایاتی که [قبلاً] ذکر کردیم و گریزی از حکم به ضمان در موضوعاتی که مصداق روایات مذکور هستند، بدون نیاز به قیاس کردن نیست».

بنابراین این فقیه نخست ضمان آور بودن تسبیب را مفروغ عنه دانسته و سپس مصادیق مندرج در روایات را به عنوان مقدمه دوّم بیان می‌کند و می‌گوید این برای حکم به ضمان آور بودن این مصادیق (مصادیق مذکور در روایات) نیازی به قیاس ندارند. سپس ایشان در تکمیل مقدمه مزبور به بیان مصادیقی که در روایات مذکور است؛ می‌پردازد:

عنوان «کلّ شی یضر بطریق المسلمین فصاحبه ضامن لما یصیبه». سپس ایشان نتیجه‌گیری می‌کند که خصوصیّتی در طریق مسلمین نیست، بلکه منظور حدیث همان اضرار به مسلمانان است.

عنوان «من حفر بئراً فی ملک غیره أو فی الطریق، فهو ضامن لما یسقط فیها». سپس ایشان می‌گوید: خصوصیّتی در کندن چاه نیست، بلکه مراد (حدیث) ایجاد هر آنچه که عادتاً سبب تلف مال می‌شود (به شرط اینکه) تلف فعلیّت داشته باشد و بر سبب مترتّب باشد.

خبر سکونی از حضرت امام جعفر صادق (علیه‌السلام) که می‌فرماید: «من أخرج میزاباً أو کنیفاً أو أتد و تداً أو أوثق دابه أو حفر بئراً فی طریق المسلمین، فأصاب شیئاً فعطب فهو له ضامن».

لذا ایشان بر پایه این احادیث منقول یک قاعده کلی استظهاری استنباط و ارائه می‌کند. او دراین‌باره می‌نویسد: «انصاف این است که از این روایت قاعده ی کلّی به دست می‌آید؛ مبنی بر اینکه: هر فعلی که از فاعل مختار صادر شده و عادتاً سبب وقوع تلف در مال یا جان مسلمین گردد و میان آن و تلف، فعل فاعل عاقل مختار از روی عمد و اختیار به گونه‌ای که عرف و عقل عقلاً زیان را به آن مستند بداند واقع نشود فاعل سبب ضامن است». بنابراین اشاره این قاعده را به صورت عمومی و کلی را با دو قید بیان می‌کند. این دو قید عبارت‌اند از:

فعل فاعل سبب وقوع زیان باید [عرفاً] و عادتاً موجب زیان شود؛ بنابراین اگر زیانی عادتاً و عرفاً به فعلی اسناد داده نمی‌شود. لذا وی مسئول نخواهد بود.

بین فعل مزبور و وقوع زیان فعل فاعل عاقل مختار و غیر عامد واسطه قرار نگیرد.

ب- تحلیل مطلب و نقد دیدگاه

این نظریه نقیض نظریه ضمان سبب متأخّر در وجود است. اگر با طیف وسیعی از اسباب طولی در ارتباط با زیان مواجه باشیم با اعمال هر یک از دو نظریه در نتیجه درست در جهت عکس هم به منتهی‌الیه هر یک از دو طرف این طیف هدایت می‌شویم و این خود گواه بر افراط و تفریط موجود در هر یک از دو نظریه است. عموماً در برخورد و تلافی این دو نظریه در مثال سنگ و چاه چهار حالت با چهار حکم متصور است. اگر نخست چاه حفر شده باشد و سپس سنگ گذاشته شده است، طبق هر یک از این دو نظریه حسب مورد حافر یا واضع مسئول است و اگر این قضیّه عکس شود احکام نیز معکوس می‌شوند. لذا به طور اجمالی اثبات صحت و درستی هر یک از دو نظریه با بطلان نظریه‌ی دیگر تلازم دارد.