همچنین مالکیت منابع آبی به وسیله عمل حیازت یا تحجیر نیز مستقر می‌شود. پس با ورود آب به ملک با عمل حیازت، شخص مالک قانونی آب گردیده و هیچ کس حق مزاحمت و توان مقابله با حق وی نخواهد داشت، مالکیت منابع آبی با عمل اشخاص مستقر و نقشی برای دولت در مالکیت منابع آبی پیش‌بینی نشده بود و این امر تا سال ۱۳۴۷ که مالکیت آب ها متحول گردید ادامه یافت. از لحاظ امر حفاظت از منابع آبی نیز، طبیعی است که ممانعت از تجاوز دیگران تابع مسئله مالکیت تلقی شده و وظیفه مالک خصوصی خواهد بود.[۳]

نهایتاً اینکه ممکن است چند نفر به شرکت آب مباحی را حیازت نمایند در این صورت به نسبت کار یا هزینه‌ای که کرده‌اند مالک آب می‌شوند و نتیجه اشتراک در حیازت آب مباح و مالکیت مشترک این است که هیچ یک از شرکاء حق ندارد بدون رضایت شرکاء دیگر در مجری یا آب مشترک تصرف نماید.[۴]

۳-۳-۲-۲٫ بند سوم: چشمه

قانون مدنی پس از آنکه آب را به عنوان یک منبع همگانی و عمومی قابل بهره‌برداری جمعی دانسته تملک آن را برای شخص منتفع دارای آثار مالکیت تلقی و هر گونه بهره‌برداری و تسلط بر آن را مجاز می‌شمارد این روند تا بدان‌جا پیش رفته که هر گاه یک منبع آبی طبیعی در ملک کسی به وجود آید خواه بر اثر فعل یا بر اثر عوارض طبیعی، قانون مذکور آن را محکوم به مالکیت صاحب زمین دانسته و در ماده ۹۶ این قانون مقرر می‌دارد:

«چشمه واقع در زمین کسی محکوم به ملکیت صاحب زمین است مگر اینکه دیگری نسبت به آن چشمه عیناً یا انتفاعاً حق داشته باشد». در این مورد که وجود منبع آبی را در ملک خصوصی محکوم به مالکیت صاحب آن می‌داند، فرض بر آن قرار گرفته که این شخص با دارا بودن حق مالکیت تام‌ می‌تواند هر استفاده و انتفاعی از آن ببرد و دیگران نمی‌توانند به استناد آنکه منابع آبی جزء مشترکات عمومی هستند از آن بهره‌مند باشند مگر اینکه مالک رأساً برای دیگران عیناً یا انتفاعاً حقی قرار داده باشد».[۵]

مالک زمین به تبع حق اصلی که بر عین دارد صاحب چشمه واقع در آن نیز هست به همین علت ماده ۹۶ ق.م. مالکیت تبعی صاحب زمین را تأیید و تأکید نموده است لیکن استثنایی که در قسمت اخیر ماده از قاعده شده است، این است که اثبات داشتن حق بر عین یا منفعت چشمه با مدعی آن است. پس اگر کسی ادعا بکند که چشمه واقع در ملک دیگری به او تعلق دارد و یا حق انتفاع از آن چشمه برای او وجود دارد باید ادعای خود را ثابت نماید.[۶]

لذا ماده ۹۶ ق.م. اماره‌ای را بیان می‌کند که هر چند به صورت محدود بیان شده است لیکن ملاک آن در موارد دیگر نیز قابل استناد است و آن اماره این است که اگر چشمه‌ای در ملک کسی قرار گرفته باشد اصل این است که چشمه مذکور تعلق به مالک همان زمین دارد و دیگری را در آن، نه حق ارتفاقی است و نه حق انتفاعی، مگر اینکه دلیل و مدرک کافی برای اثبات این امر وجود داشته باشد.[۷]

ماده ۹۶ ق.م. می‌خواهد بگوید: «داشتن حق ارتفاق بر آب موجود در زمین دیگری (اعم از چشمه یا چاه) نیازمند دلیل و مدرک می‌باشد».[۸]

هم چنین ماده ۹۶ بحث از اموالی می‌کند که تابع ملک هستند بنابراین تملک به تبعیت مملوک نیز حاصل می‌شود.[۹]

سئوالی که در اینجا به ذهن می‌رسد این است، چشمه‌ای که در ملکی متعلق به یک شخص قرار دارد آیا آب این چشمه که در ملک او قرار دارد متعلق حق مالک زمین است یا همین چشمه هم با مقررات ملی شدن آب در واقع حکم ملی پیدا کرده است؟

در پاسخ باید گفت که البته چشمه‌ها از جهت آبدهی با همدیگر تفاوت‌های زیادی دارند گاهی ممکن است چشمه‌ای در ملک اختصاصی شخص واقع شده باشد و آب‌دهی بسیار بالایی داشته باشد.

گاه هم ممکن است آب‌دهی چشمه بسیار اندک و قلیل باشد و تنها در محدوده همان ملک قابلیت تصرف را از گذشته داشته و دیگران در آن حقی را نداشته باشند، قانون مدنی رابطه‌ی حاکم بر اینگونه چشمه‌ها را کاملاً مشخص کرده و احکام بعدی مالکیت آب که در قوانین آب و نحوه‌ی ملی شدن و توزیع عادلانه‌ی آب مشخص شده در واقع موضوع را روشن کرده، همان طوری که قبلاً نیز اشاره گردید قانون مدنی تصریح دارد چشمه‌ای که در ملک یک شخص واقع است این چشمه متعلق حق همان مالک زمین است با یک شرط و آن شرط این است که دیگران سابقه‌ی بهره‌برداری از آن چشمه را نداشته باشند. اگر اشخاص سابقه‌ی بهره‌برداری از چشمه‌ای را داشته باشند که خود آن چشمه در داخل ملک دیگری قرار گرفته، آن اشخاصی که حق استفاده داشتند در بهره‌برداری از آب نیز مقدم هستند.[۱۰]

پس اگر چشمه‌ای در ملک شخصی قرار گرفته و استفاده کننده دیگری هم دارد مالکیت زمین تأثیری در آب ندارد به همان میزانی که اشخاص از آب این چشمه استفاده می‌کرده‌اند قابلیت استفاده از آن آب را دارند. بنابراین در کنار حقی که شخص مالک زمین نسبت به چشمه دارد حالا اگر دیگران مقدم بر او بودند در بهره‌برداری از آب نیز مقدم هستند و مالکیت زمین تأثیری در استفاده از آب چشمه ندارد.

[۱]. امامی، سید حسن، پیشین، ص۱۳۷٫

[۲]. امامی، سید حسن، پیشین، ص۱۳۶٫

[۳]. مدنیان، غلامرضا، پیشین، ص ۱۵۱٫