دانلود پایان نامه حقوق درباره دامنه اجرای خیار تفلیس
۳-۱-۳-۱- دامنه اجرای خیار تفلیس
با حذف مقررات افلاس به موجب قانون اعسار مصوب ۱۳۱۳ در آرای حقوقدان­ها نسبت به پیدایش خیار تفلیس در معاملات شخص معسر و ورشکسته، اختلاف نظر وجود دارد:

الف) دکتر سیدحسن امامی معتقدند: «چون اکنون افلاس در قوانین موضوعه کشوری شناخته نشده است، لذا موردی برای اجرای خیار تفلیس پیدا نمی‌شود». ایشان در خصوص پیدایش خیار تفلیس در معاملات تاجر ورشکسته می‌نویسند: «آن­چه به نظر می‌رسد، آن است که مقررات مربوط به قوانین مدنی نسبت به تاجر مانند غیرتاجر جاری است، مگر آن که قانون تجارت در مورد خاصی تصریح بر خلاف نموده باشد» (امامی، ۱۳۷۵: ج ۱، ص ۵۲۹). با این بیان به نظر می‌رسد، ایشان به دلیل عدم موضوعیت افلاس در حقوق موضوعه، به تسری حکم ماده ۳۸۰ قانون مدنی به معاملات تاجر ورشکسته اعتقادی ندارند، هرچند در جلد دیگری از کتاب حقوق مدنی، تاجر ورشکسته را از حیث ممنوع بودن در تصرفات مالی خود، مقایسه با شخص مفلس نموده، بدون اشاره به پیدایش خیار تفلیس، ورشکستگی را «تفلیس تاجر» محسوب می‌نمایند (همان، ج ۲، ص ۲۰۷).

ب) دکتر سیدحسین صفائی با توجه به معنای فقهی مفلس که مستلزم نوعی حجر و تصفیه جمعی دیون اوست، افلاس را در ورشکستگی صادق دانسته، معسر را مفلس به معنای گفته شده محسوب نمی‌نمایند. ایشان به­‌رغم پذیرش خیار تفلیس در معاملات تاجر ورشکسته، قلمرو آن را به موجب قانون تجارت، محدودتر از آن­چه در ماده ۳۸۰ قانون مدنی آمده، ارزیابی نموده‌اند (صفایی، ۱۳۸۴: ج ۲، ص ۲۹۹).

ج) دکتر جعفری لنگرودی، حق استرداد مندرج در ماده ۳۸۰ قانون مدنی را در موردی که قانون افلاس وجود داشته است، خیار تفلیس معرفی نموده، معتقدند: «با تبدیل افلاس به اعسار و ورشکستگی ماده ۳۸۰ قانون مدنی هنوز منسوخ نیست. این ماده یک اصل حقوقی است و اختصاص به عقد بیع و افلاس ندارد» (جعفری لنگرودی، ۱۳۶۹: ج ۱، ص ۲۶۰) و «در حال حاضر در قوانین مدنی ما به جای خیار تفلیس خیار دیگری از طریق قانون اعسار به وجود آمده است که می‌توان آن را خیار اعسار نامید» (جعفری لنگرودی، ۱۳۶۳: ص ۱۷۲). طبق این نظر، خیار تفلیس را در حالت ورشکستگی نیز باید «خیار ورشکستگی» نامید.

دانلود مقاله و پایان نامه حقوق : تسلیم مبیع و ثمن هیچ کدام انجام نشده باشد:
۳- تسلیم مبیع و ثمن هیچ کدام انجام نشده باشد:

یکی از شرایط ایجاد خیار تأخیر ثمن که در ماده ۴۰۲ قانون مدنی پیش بینی شده، این است که هیچ یک از مبیع و ثمن تسلیم نشده باشد، زیرا همان گونه که در مبحث قبلی بیان شد، تسلیم یکی از آن دو حق حبس دیگری را از بین می‌برد و آن که متخلف است، باید به ایفای تعهد اجبار شود و هیچ موجبی برای فسخ معامله وجود ندارد (کاتوزیان، ۱۳۸۷: ص ۲۱۴).

در بین فقهاء ظاهراً هیچ اختلافی در اشتراط این شرط وجود ندارد و این شرط از حیث نص و فتوی مورد اجماع است. منتهی بعضی فقهاء مثل صاحب مکاسب این شرط را به اعتبار ثمن و مبیع تفکیک کرده‌اند و آن را در قالب دو شرط مجزا بیان نموده‌اند. در خصوص شرط عدم تسلیم مبیع، روایات گذشته نیز بر همین مطلب دلالت دارند. از جمله فرمایش امام رضا (ع) که در صحیحه علی ابن یقطین که گذشت، این است که اگر مبیع را تحویل داد، بیع واقع می‌شود، در غیر این صورت بیعی برای آنها نخواهد بود. اکثر علماء لفظ بیع را در اینجا به معنای مبیع تعبیر کرده‌اند، لیکن صاحب ریاض و صاحب جواهر دلالت احادیث را بر این شرط انکار کرده‌اند. صاحب مکاسب در توجیه انکار دو احتمال را مطرح می‌سازد، یکی این که احتمال دارد عبارت «فان قبض بیعه» از نسخه کتاب روایی مورد استناد این فقهاء حذف شده باشد. دومین احتمال اینکه ممکن است قبض بدون تشدید و بیعه با تشدید خوانده شده باشد که در این صورت مفهوم عبارت می‌شود، «بایع ثمن را قبض کرد» که در این وجه دیگر شرط ربطی به مبیع ندارد. این احتمال خیلی بعید است، زیرا استعمال مبیع به صورت مفرد نادر است و در هیچ روایتی نبوده و هم‌چنین اصل، اصل عدم تشدید است که در موارد شک در وجود تشدید اجرا می‌شود (فاضل هرندی، ۱۳۸۶: ج ۴، ص ۲۲۶).

سوالی که در اینجا مطرح می‌شود، این است که اگر مشتری مبیع را بدون اجازه بایع قبض کند یا آن را با اکراه و حیله از بایع اخذ کند، آیا این قبض باعث سقوط خیار بایع می‌شود یا نه؟ در مسئله بین فقهاء چهار قول است. بعضی مثل مرحوم شهید ثانی گفته‌اند: «قبض بدون اذن مثل این است که قبض صورتی نگرفته باشد، زیرا روایات و اخبار خیار شامل این مورد نمی‌شود و از این صورت انصراف دارد. طبق اخبار، قبض مبیع صرفاً در صورت اذن موجب سقوط خیار می‌شود». مرحوم شهید ثانی که قائل به این قول است، در کتاب شرح لمعه می‌گوید: «قبضی که مانع اعمال خیار است، باید به اذن مالک باشد. بنابراین قبض بدون مالک اثری ندارد» (لطفی، ۱۳۸۵: ص ۱۵۰). لذا بایع در صورت قبض بدون اذن یا قبض بااکراه و حیله می‌تواند بعد از سه روز معامله را برهم بزند. عده‌ای نیز گفته‌اند با گرفتن مبیع، شرط لزوم بیع انجام شده است، مثمن که در دست مشتری قرار گرفت گرچه بدون اذن بایع هم باشد، اگر بایع استرداد کرد، خیار برای او ثابت است، اما اگر استرداد نکرد و مثمن در دست مشتری ماند، خیار بایع ساقط است. گروه سوم معتقدند در هر صورت مثل قبض است، زیرا روایات اطلاق دارند و نتیجه اطلاق این است مشتری به هر نحو قبض کند، خیارش ساقط می‌شود. قول آخر که برخی از علماء مثل شیخ انصاری آن را تقویت می‌کنند، این است که مسئله مبتنی بر این است که آیا ضمان بایع به این قبض مرتفع می‌شود یا نه؟ اگر این قبض سبب ارتفاع ضمان شود، خیار ساقط می‌شود، در غیر این صورت ساقط نمی‌شود. مرحوم شیخ برداشته شدن ضمان با این قبض و نتیجتاً سقوط خیار را اقوی دانسته‌اند، به خاطر اینکه با این قبض ضرری متوجه بایع نمی‌شود، مگر ضرر ناشی از تکلیف وجوب حفظ مبیع و ضرر ناشی از عدم وصول ثمن که البته ممکن است این ضرر با گرفتن مبیع به صورت تقاص دفع شود (فاضل هرندی، ۱۳۸۶: ج ۴، ص ۲۲۷).

دانلود پایان نامه حقوق در مورد مبیع عین خارجی یا در حکم آن باشد:
۱- مبیع عین خارجی یا در حکم آن باشد:

ماده ۴۰۲ قانون مدنی با انشاء عبارت «هرگاه مبیع عین خارجی یا در حکم آن بوده» یکی از شرایط خیار تأخیر ثمن را عین معین بودن یا در حکم معین بودن مبیع قرار داده است. به عقیده فقهاء به چند دلیل مبیع یا مثمن باید معین باشد.

دلیل اول: اجماع- در اشتراط این شرط بین فقهاء امامیه اجماع وجود دارد. برخی از فقهاء مثل شیخ طوسی در مبسوط و علامه حلی در تحریر تصریح کرده‌اند که مبیع باید معین یا شبه معین (در حکم معین یا کلی در معین) باشد. پاره‌ای از فقهاء نیز مانند محقق ثانی در جامع‌المقاصد و علامه در تذکره و ابن‌زهره در غنیه به این شرط تصریح نکرده‌اند، اما از ظاهر کلامشان استفاده می‌شود که مبیع باید حتماً معین یا شبه معین باشد. از برخی کتب نظیر انتصار سیدمرتضی انصاری، خلاف شیخ طوسی، جواهر قاضی و مفاتح الکرامه نقل شده است: «اگر چنانچه شیء معینی را به ثمن معینی بفروشد (لو باع شیئاً معینا بثمن معین) ، اگر بعد از سه روز ثمن را نیاورد، بایع می‌تواند معامله را برهم بزند»، به طوری که نقل اجماع شده است، بویژه شیخ طوسی که در کتاب‌های مبسوط و خلاف، دو عبارت متناقض به کار برده است، چون در مبسوط فرموده: «لو باع شیئاً معیناً بثمن معلوم» و در خلاف فرموده: «لو باع شیئاً معیناً بثمن معین» و در هر دو سند هم نقل اجماع کرده است. در مقعد اجماع اخیرالذکر همان طوری که مبیع باید معین باشد، ثمن هم باید معین باشد، یعنی ثمن هم باید در معاملاتی که خیار تأخیر وجود دارد، معین باشد (طوسی، ۱۳۸۷: ص ۱۵۳).

شیخ انصاری صاحب مکاسب در تعبیر کلام این فقهاء سه جواب می‌دهد: ۱) مراد از ثمن معین در معقد اجماع فقهاء، معین در مقابل کلی نیست، بلکه در مقابل مجهول است، به این قرینه که علامه در تحریر به تبع مبسوط شیخ طوسی، صفت ثمن را معلوم قرار داده است. به علاوه اگر بخواهیم لفظ معین در کتاب خلاف را به معنای عین مشخص خارجی تعبیر کنیم، لازمه‌اش این است بین معقد اجماع که در خلاف آمده و آنچه که در مبسوط آمده، تغایر باشد و این خیلی بعید است. ۲) لفظ معین در عبارت ثمن معین در معاقد اجماع دلالت بر عین معین خارجی دارد، اما در مورد ثمن از این قاعده خارج می‌شویم به خاطر اجماعی که دلالت می‌کند در ثمن تعین معتبر نیست، به تعبیر دیگر اجماع داریم که ثمن لازم نیست معین در مقابل خارجی باشد. لذا بر طبق اجماع لفظ معین را باید تعبیر به معلوم کنیم. ۳) در عبارت «لو باع شیئاً معیناً بثمن معین» درست است که صفت یکی است، اما موصوفات مختلف است. شیئ معین ظهور عرفی دارد به شیئ معین، اما ثمن معین ظهور در تشخص خارجی ندارد، ظهور در ثمن معلوم در مقابل ثمن مجهول دارد. زیرا در غالب معاملات ثمن عنوان کلی دارد، پس اگر معین وصف ثمن قرار گرفت، نمی‌توان ادعا کرد ظهور در معین خارجی دارد (انصاری، ۱۴۲۰: ص ۲۷۴).

دلیل دوم: قاعده لاضرر- قاعده لاضرر در صورتی برای بایع خیار ثابت می‌کند که بایع متضرر شود و فرض تحقق ضرر در مورد کلی فی‌الذمه وجود ندارد، زیرا تکلیف به حفظ مبیع، ضمان تلف مبیع قبل از قبض و قبح تصرف در مبیع که موجب ضرر بایع است، صرفاً در خصوص عین معین خارجی و کلی در معین قابل تصور است.

دلیل سوم: روایات- از بین روایات اربعه در روایت اسحاق ابن عمار امام (ع) می‌فرماید: «من اشتری بیعاً؛ کسی که مبیعی را بخرد». روشن است که بیع فروختنی نیست، بلکه مبیع فروختنی است. پس مراد از بیع مبیع است و زمانی چیزی را می‌توان فروخت که چیزی در خارج و در معرض فروش درآید و تشخص خارجی داشته باشد و اطلاق آن بر کلی مناسبتی ندارد، لذا اطلاق مبیع بر آن نمی‌شود. در روایت زراره نیز از جهت لفظ «المتاع» و از جهت قول امام (ع) که فرمود: «یدعه عنده؛ مشتری مبیع را نزد بایع می‌گذارد» در عین معین و آنچه که در حکم آن است، ظهور دارد، زیرا متاع در عرف بر عین معین استعمال می‌شود و قول «یدعه عنده» فقط در عین معین خارجی معنا دارد نه در کلی. در روایت ابوبکر ابن عیاش که امام فرمود: «من اشتری شیئاً؛ کسی که چیزی را بخرد» کلمه شیء وجود دارد و کلمه شیء اطلاق دارد و اطلاقش هم شامل معین و هم کلی می‌شود، گرچه برحسب وضع لغوی کلمه شیء مطلق است، اما ظاهر لفظ شیء، موجود خارجی است و مبیع کلی هم در خارج وجود ندارد، زیرا کلی در باب معاملات برخلاف کلی در باب منطق و کلی طبیعی که در خارج موجود است، ممکن است در هنگام عقد موجود نباشد یا بایع مالک آن نباشد، لذا مبیع کلی یک امر اعتباری شرعی و عقلایی است که عرف و شرع با آن معامله اموال انجام می‌دهند و آن را مال محسوب می‌کنند. اگر گفته شود، کلی عنوان ملک دارد و عقلاء با آن معامله انجام می‌دهند و این امر اقتضای صحت اطلاق لفظ شیء بر این کلی و یا معانی که شامل آن هم می‌شود را دارد ولو اینکه اطلاقش شامل کلی بشود. به عبارت اخری اگر بخواهیم کلمه شیء را درخصوص عین معین خارجی استعمال بکنیم، احتیاج به قرینه نداریم، زیرا لفظ شیء نظیر مطلقی که انصراف به بعضی افراد دارد یا نظیر مجاز مشهور است که استعمال آن در معنای مجازی به علت کثرت‌الاستعمال نیاز به قرینه صارفه ندارد. در اینجا ممکن نیست که احتمال اراده خصوص موجود خارجی را با اصالت عدم قرینه دفع کرد، زیرا جایی با اصل عدم قرینه دفع می‌کنیم که محتاج به قرینه باشیم، اما در اینجا محتاج به قرینه نیستیم؛ زیرا لفظ شیء از مجازات مشهور است. بالاخره اگر در هر دو معنا اطلاق شود و هیچ کدام محتاج به قرینه نباشند، حداقل در این لفظ اجمال پیدا می‌شود که در این صورت به قدر متیقن که همان بعض الافراد کثرت الاستعمال یا عین معین خارجی است، اکتفاء می‌کنیم. بعضی فقهاء گفته‌اند، خیار تأخیر در مبیع کلی هم جریان دارد و این قول را به ظاهر عبارات بیشتر علماء نسبت داده‌اند، از این جهت که آنها مبیع را به مبیع معین تقیید نکرده‌اند. شیخ انصاری می‌فرماید: «در این نسبت تعمیم اشکال وجود دارد، زیرا اولاً از کلمات آنها بیشتر از تقیید استفاده نمی‌شود، ثانیاً اکثر فقهاء اصلاً متعرض این مسئله که مبیع باید عین معین خارجی باشد یا نه، نشده‌اند، ثالثاً نتیجه تعمیم به کلی، شک در تعمیم است که در این صورت به قدر متیقن اکتفا می‌کنیم و قدر متیقن جایی است که مبیع معین و شخصی باشد. شهید اول در کتاب دروس نقل کرده: «شیخ طوسی در مبسوط این خیار را به عین معین مقید کرده است». البته از آنجایی که شیخ طوسی خودش فتوی نداده، بلکه گفته اصحاب ما روایت کرده‌اند، استفاده می‌کنیم که مسئله بین فقهاء قطعی است که خیار تأخیر مختص به عین معین خارجی می‌باشد. درنتیجه با تأمل در ادله مسئله یعنی اجماع، قاعده لاضرر و نصوص، قطع حاصل می‌شود که خیار تأخیر اختصاص به عین معین دارد (فاضل هرندی، ۱۳۸۶: ج ۴، ص ۲۴۳).

پایان نامه حقوق درباره شرط صفت
شرط صفت
به موجب این شرط، در ضمن عقد مقرر مى‌شود که دو عوض یا یکى از آن دو، وصف خاصى داشته باشد؛ مانند آنکه منزلى معین فروخته شود و در ضمن عقد شرط شود که داراى مساحت معینى باشد یا مصالح به کار رفته در آن از نوع خاصى باشد (خویی، ۱۴۱۰: ج ۷، ص ۳۵۹).

با توجه به تعریف فوق، بیان چند مورد ضرورى به نظر مى‌رسد. اول آنکه حسب تعریف، شرط صفت در موردى متصور است که نسبت به عین معین باشد، نه کلى؛ زیرا اگر در مورد کلى باشد، شرط مزبور از مصادیق شرط صفت ضمن عقد نیست، بلکه در حقیقت ذکر صفات ممیز عوضین است. نتیجه عملى آنچه گفته شد، در فرض تخلف از شرط ظاهر مى‌شود که بنابر آن در صورت تخلف از شرط، در فرض اول خیار به وجود مى‌آید؛ اما در فرض اخیر، خیار مطرح نمى‌شود، بلکه مشروط علیه ملزم به تسلیم مورد معامله با همان صفات مذکور مى‌شود. دوم اینکه شرط صفت همواره به وجود صفتى در موضوع معامله مربوط است. بنابراین ملزم شدن مشروط علیه در ضمن عقد به ایجاد صفتى در موضوع معامله، شرط صفت محسوب نمى‌شود، بلکه این موضوع از اقسام شرط فعل است (همان، ص ۴۱).

هرگاه در ضمن عقد وجود صفتى در عین معین شرط شود در فرض کشف خلاف، الزام به تحصیل آن نمى‌شود و فقط براى مشروط له خیار فسخ ایجاد مى‌گردد. بنابراین قاعده «المؤمنون عند شروطهم» در این قسم از شروط جارى نیست و قاعده، مختص به دو قسم دیگر است (انصاری، ۱۴۲۰: ص ۲۸۳).

۳-۱-۱-۲- شرط نتیجه
شرط نتیجه، اشتراط تحقق اثر یک عمل حقوقى در ضمن عقد است؛ اعم از آنکه آن عمل عقد باشد یا ایقاع؛ مثل شرط خیار براى دو طرف یا یکى از‌ آنان و یا اجنبى در ضمن عقد بیع و یا وکیل بودن بایع از طرف مشترى یا بالعکس، در انجام دادن یک عمل. در اصطلاح فقها گاهى به این گونه شروط، شرط غایت گفته شده است (خوانساری نجفی، ۱۳۵۷: ج ۲، ص ۱۲۷).

قانون مدنى ایران در ماده ۲۳۴ شرط نتیجه را چنین تعریف کرده است: «شرط نتیجه آن است که تحقق امرى در خارج شرط شود».

به عقیده شیخ انصارى اعمال حقوقى دو قسم است: اعمالى که براى تحققشان اسباب و طرق مشخصى در شرع معین شده است، مثل ازدواج و طلاق؛ و دسته‌اى که اسباب شرعى خاصى ندارند، مانند وکالت و وصایت. شرط کردن آثار دسته اول در ضمن عقد باطل و اشتراط آثار دسته دوم صحیح است. البته به عقیده ایشان در موارد مشکوک عموم قاعده لزوم شروط حکمفرماست (انصاری، ۱۴۲۰: ص ۲۸۳).

ناگفته نماند که میان فقها در مورد مصادیق اعمال حقوقى فوق، اختلاف عقیده وجود دارد؛ براى مثال صاحب جواهر عقد وکالت را از اعمال دسته اول مى‌داند و بنابراین، طبق عقیده ایشان وکالت را نمى‌توان به نحو شرط نتیجه در ضمن عقد مورد شرط قرار داد (نجفی، ۱۳۶۶: ج ۲، ص ۱۲۰).

پایان نامه حقوق : استرداد منافع
استرداد منافع
پس از انعقاد بیع و تسلیم عوضین هر کدام از بایع و مشتری از آنچه را که دریافت کرده‎اند، منافعی را به دست می‎آورند. اگر چنانچه بیع فسخ شود، تکلیف این منافع چیست؟ کنوانسیون در ماده ۸۴ مقرر می‌دارد: ۱- اگر فروشنده ملزم به رد ثمن باشد، باید بهره آن را از تاریخ تأدیه ثمن بپردازد. ۲- خریدار در صورتی باید حساب منافع حاصله از تمام یا بخشی از کالا را به فروشنده پس دهد که: الف) مکلف به اعاده تمام یا بخشی از کالا باشد؛ یا ب) اعاده تمام یا قسمتی از کالا یا اعاده تمام یا بخشی از کالا عمدتاً با همان وضعیتی که آنها را دریافت کرده، برای وی مقدور نباشد، ولی علی‌رغم این عدم امکان، قرارداد را فسخ کرده یا از فروشنده مطالبه کالای جانشین را نموده باشد».