دانلود مقاله و پایان نامه حقوق : تسلیم مبیع و ثمن هیچ کدام انجام نشده باشد:
۳- تسلیم مبیع و ثمن هیچ کدام انجام نشده باشد:

یکی از شرایط ایجاد خیار تأخیر ثمن که در ماده ۴۰۲ قانون مدنی پیش بینی شده، این است که هیچ یک از مبیع و ثمن تسلیم نشده باشد، زیرا همان گونه که در مبحث قبلی بیان شد، تسلیم یکی از آن دو حق حبس دیگری را از بین می‌برد و آن که متخلف است، باید به ایفای تعهد اجبار شود و هیچ موجبی برای فسخ معامله وجود ندارد (کاتوزیان، ۱۳۸۷: ص ۲۱۴).

در بین فقهاء ظاهراً هیچ اختلافی در اشتراط این شرط وجود ندارد و این شرط از حیث نص و فتوی مورد اجماع است. منتهی بعضی فقهاء مثل صاحب مکاسب این شرط را به اعتبار ثمن و مبیع تفکیک کرده‌اند و آن را در قالب دو شرط مجزا بیان نموده‌اند. در خصوص شرط عدم تسلیم مبیع، روایات گذشته نیز بر همین مطلب دلالت دارند. از جمله فرمایش امام رضا (ع) که در صحیحه علی ابن یقطین که گذشت، این است که اگر مبیع را تحویل داد، بیع واقع می‌شود، در غیر این صورت بیعی برای آنها نخواهد بود. اکثر علماء لفظ بیع را در اینجا به معنای مبیع تعبیر کرده‌اند، لیکن صاحب ریاض و صاحب جواهر دلالت احادیث را بر این شرط انکار کرده‌اند. صاحب مکاسب در توجیه انکار دو احتمال را مطرح می‌سازد، یکی این که احتمال دارد عبارت «فان قبض بیعه» از نسخه کتاب روایی مورد استناد این فقهاء حذف شده باشد. دومین احتمال اینکه ممکن است قبض بدون تشدید و بیعه با تشدید خوانده شده باشد که در این صورت مفهوم عبارت می‌شود، «بایع ثمن را قبض کرد» که در این وجه دیگر شرط ربطی به مبیع ندارد. این احتمال خیلی بعید است، زیرا استعمال مبیع به صورت مفرد نادر است و در هیچ روایتی نبوده و هم‌چنین اصل، اصل عدم تشدید است که در موارد شک در وجود تشدید اجرا می‌شود (فاضل هرندی، ۱۳۸۶: ج ۴، ص ۲۲۶).

سوالی که در اینجا مطرح می‌شود، این است که اگر مشتری مبیع را بدون اجازه بایع قبض کند یا آن را با اکراه و حیله از بایع اخذ کند، آیا این قبض باعث سقوط خیار بایع می‌شود یا نه؟ در مسئله بین فقهاء چهار قول است. بعضی مثل مرحوم شهید ثانی گفته‌اند: «قبض بدون اذن مثل این است که قبض صورتی نگرفته باشد، زیرا روایات و اخبار خیار شامل این مورد نمی‌شود و از این صورت انصراف دارد. طبق اخبار، قبض مبیع صرفاً در صورت اذن موجب سقوط خیار می‌شود». مرحوم شهید ثانی که قائل به این قول است، در کتاب شرح لمعه می‌گوید: «قبضی که مانع اعمال خیار است، باید به اذن مالک باشد. بنابراین قبض بدون مالک اثری ندارد» (لطفی، ۱۳۸۵: ص ۱۵۰). لذا بایع در صورت قبض بدون اذن یا قبض بااکراه و حیله می‌تواند بعد از سه روز معامله را برهم بزند. عده‌ای نیز گفته‌اند با گرفتن مبیع، شرط لزوم بیع انجام شده است، مثمن که در دست مشتری قرار گرفت گرچه بدون اذن بایع هم باشد، اگر بایع استرداد کرد، خیار برای او ثابت است، اما اگر استرداد نکرد و مثمن در دست مشتری ماند، خیار بایع ساقط است. گروه سوم معتقدند در هر صورت مثل قبض است، زیرا روایات اطلاق دارند و نتیجه اطلاق این است مشتری به هر نحو قبض کند، خیارش ساقط می‌شود. قول آخر که برخی از علماء مثل شیخ انصاری آن را تقویت می‌کنند، این است که مسئله مبتنی بر این است که آیا ضمان بایع به این قبض مرتفع می‌شود یا نه؟ اگر این قبض سبب ارتفاع ضمان شود، خیار ساقط می‌شود، در غیر این صورت ساقط نمی‌شود. مرحوم شیخ برداشته شدن ضمان با این قبض و نتیجتاً سقوط خیار را اقوی دانسته‌اند، به خاطر اینکه با این قبض ضرری متوجه بایع نمی‌شود، مگر ضرر ناشی از تکلیف وجوب حفظ مبیع و ضرر ناشی از عدم وصول ثمن که البته ممکن است این ضرر با گرفتن مبیع به صورت تقاص دفع شود (فاضل هرندی، ۱۳۸۶: ج ۴، ص ۲۲۷).