پایان نامه حقوق : تحلیل ماهیت ضمانت‌نامه بانکی بر مبنای ضمان عقدی
تحلیل ماهیت ضمانت‌نامه بانکی بر مبنای ضمان عقدی
پس از به وجود آمدن هر نهاد جدید در حقوق، حقوقدانان می‌کوشند تا آن را با نهادهای سنتی مشابه مقایسه و تعهدات و آثار آن را روی نهاد پیشین استنباط کنند. ضمانت‌نامه‌های بانکی بیشترین شباهت را با ضمان عقدی دارد. ضمانت‌نامه مستقل بانکی با ضمان  سنتی در یک موضوع مهم و اساسی اشتراک دارد، و آن عبارت از این است که هر دو یک تأمین و تضمینی برای ذینفع در ارتباط با عدم اجرای قرارداد اصلی توسط اصیل، فراهم و ارائه می‌کنند. در حقوق ایران گروهی از حقوقدانان از این نظریه پیروی کرده اند.[۱]

در تحلیل این رأی، یکی از اساتید به نام حقوق ایران درباره ماهیت ضمانت نامه چنین اظهار نظر نموده است: هرگاه ضامن، اجرای تعهدهای مستقیم ناشی از قرارداد را به عهده بگیرد، بیگمان این تعهد ضمان بمعنی اصطلاحی است، ضمان از دینی که ثابت بر ذمه مدیون است یا سبب آن ایجاد شده. اما هرگاه تعهد ضامن به جبران خسارت ناشی از عهدشکنی باشد، مسأله بستگی به این تشخیص دارد که آیا تعهد به جبران خسارت عدم انجام قرارداد دنباله و بدل تعهد اصلی است یا تعهد دیگری که در اثر تقصیر طرف قرارداد (عدم انجام) تعهد بوجود می‌آید: در صورت نخست، ضمان بمعنی اصطلاحی (به  عهده گرفتن دین دیگری) است که سبب آن ایجاد شده و در صورت دوم باید سبب این دین را تمیز داد: آیا سبب عقد است و تقصیر طرف قرارداد شرط تأثیر آن؟ یا سبب تقصیر طرف قرارداد است؟

به احتمال نخست، باید عقد را ضمان از دینی شمرد که سبب آن ایجاد شده است و به احتمال دوم ضمان از دین آینده است، که تنها بر مبنای التزام مطلق به تأدیه دین دیگری و ماده ۱۰ قانون مدنی قابل اجرا است و نباید آن را ضمان (نقل دین) شمرد.[۲]

بر شمردن وجوه افتراق ضمانت نامه بانکی با ضمان عقدی نشان خواهد داد که تبیین این نهاد بر اساس ضمان عقدی صحیح به نظر نمی‌رسد. یکی از اوصاف ضمانت نامه بانکی استقلال آن از قرارداد منشأ است در حالی که ضمان عقدی تبعی است یعنی تابعی از دینی است که مبنای ضمان است، اما ضمانت نامه بانکی صرف نظر از قرارداد پایه و منشأ میان طرفین آن، معتبر بوده و قابل مطالبه است. ضمان عقدی در قانون مدنی ایران مفید نقل ذمه است در حالی که  ضمانت نامه بانکی چنین نبوده و می‌توان آن را در نهایت نوعی تضامن طولی دانست. ضمان عقدی، ضمانت از دینی است که یا فعلیت دارد و یا سبب آن ایجاد شده است اما ضمانت‌نامه مستقل بانکی عموماً از دیون احتمالی که ایجاد آنها در آینده محتمل است، ضمانت می‌کند و در برخی از موارد نیز (ضمان از حسن انجام کار) دینی در بین نیست، بلکه صرفا جهت تضمین انجام بهینه قرارداد صادر می‌گردد و در صورت تخلف، قابلیت مطالبه می‌یابد. افزون بر این در ضمان عقدی، ضامن قصد احسان دارد بدین نحو که ضامن فقط به میزانی که خسارت دیده می‌تواند به مضمون عنه رجوع نماید، آن هم در صورتی که ضمانت یا پرداخت دین بر مبنای اذن او باشد.در نتیجه نباید ضمانت‌نامه مستقل بانکی را گونه‌ای از ضمان عقدی دانست بلکه این نهاد ماهیتی جدای از ضمان عقدی دارد.

۲-۲-۳٫ تبیین ماهیت ضمانت نامه بر مبنای تعهد به نفع ثالث
به موجب این نظر، فرض بر این است که قراردادی که ضمانت نامه بر مبنای آن صادر می‌شود به جای آنکه قراردادی فیمابین ضامن و مضمون له باشد، قراردادی است میان مضمون عنه و ضامن که ذینفع آن، ثالث یعنی مضمون له است[۳]. بنابراین بر اساس این نظر ضمانت نامه بانکی نه عقد و نه ایقاع بلکه در زمرۀ شروط ضمن عقد به حساب می‌آید که مستند آن نیز ماده ۱۹۶ قانون مدنی است. در این ماده می خوانیم: «کسی که معامله می‌کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب می‌شود مگر اینکه در موقع عقد خلاف آن را تصریح نماید یا بعداً خلاف آن ثابت شود؛ معذلک ممکن است در ضمن معامله که شخص برای خود می‌کند تعهدی هم به نفع شخص ثالث بنماید»

نظریه مذکوردر واقع تحلیل ضمانت نامه را از قرارداد بین بانک و ذینفع، به قرارداد بین ضمانت خواه و بانک بر می‌گرداند و آن را شرط فعلی می‌داند که ضمن عقد دیگری در ج شده است.