پذیرش شهادت پس از توبه
۱-۳-۲ پذیرش شهادت پس از توبه

از دیگر روایاتی که در این باب موجود است می توان به احادیث ذیل اشاره نمود:

« ابن سنان قال : سالت عن ابا عبداالله عن المحدود انا تاب اتقبل شهادته ؛فقال اذا تاب توبته ان یرجـع ممـا قـال و یکـذب نفسه عند الامام و عند المسلمین فانا فعل فان علی الامام ان یقبل شهاده تلک [۱]»

« الکنانی قال سا: لت ابا عبداالله عن القاذف انا اکذب نفسه و تاب اتقبل شهاده ؛ قال : نعم »

« من سماعه قال : شهود الزور یجدون حدا لیس له وقت و تلک الهی ؛ قلت له : فان تابوا و صلحوا تقبـل شـهادتهم بعـد ؛ قال : انا تابوا تاب له علیهم و قبلت شهادتهم [۲]»

درهر دو روایت ذکر شده به یکی از مهمترین آثار نیل به اعاده حیثیت یعنی قبول شهادت این افـراد پـس از توبـه اشـاره شده است .

در باب شهادت یکی از شروط شاهد عدالت اوست که عدالت با ارتکاب گناه کبیره و اصرار بر گنـاه صـغیره زایـل مـی گردد ولی توبه کردن درباره مجرمی که مجازات جرمش حد است چه حد زنا چـه حـد قـذف چـه حـد شـهادت دروغ باعث می شود که پیشینه سوء مجرم زایل شود و دوباره او متلبس به لباس عدالت گردد و بتواند شـهادت را تحمـل و ادا کند.

روایتی دیگر در باب حد سحر است :«  قال علی علیه السلام: من یعلم شیئا من ال سحر کان آخر عهده بربه وحده القتل الا ان یتوب [۳]»

که حد یادگیرنده سحر و انجام دهنده آن قتل است مگر توبه کند و باز گردد. یادگیری و تعلیم و تعلم سحر هم از نوع جرایمی که امنیت مردم را به مخاطره می اندازد و در گستره اجتماع ایجاد خطر می نماید.

احادیثی هم موجود است که حمایت و پشتیبانی اسلام از شخص بزه دیده بی گناهی که مورد تهمت و افترا قـرار گرفتـه است را می رساند:

… « عمار الساباطی عن ابی عبداالله فی رجل قال الرجل : یا ابن الفاعله یعنی الزنا فقال ان کانت امه حیه شاهده ثـم جاعـت تطلب حقها ضرب ثمانین جلده و ان کانت غائبه انتظر بها حتی تقدم ثم تطلب کانت قـد ماتـت و لـم یعلـم منهـا الاخیـر ضرب المفتری علیه الحد ثمانین جلده »[۴]

در این حدیث بر حمایت از بزه دیده بی گناه که حیثیت و آبـرویش در معـرض خطـر قـرار گرفتـه تأکیـد شـده اسـت و اجرای حد قذف و درخواست آن را به عنوان حقی برای بزه د یده بیان کرده مثل حضور زن مورد اتهام قذف در صـحنه شنیدن اتهام و رجوع برای مطالبه اجرای حد قذف بر قاذف و یا عدم حضور زن مقذوف و انتظار که برای حاضـر شـدن زن و مطالبه اجرای حد قذف و یا به طریق اولی اجرا کردن حد قذف در صورت مرگ زن و بـا آگـاهی از درسـتکاری زن ، در تمامی صورتهای ذکر شده امام بر این تأکید دارند که بزه دیده بی گناه بتواند به اعاده حیثیت از دست رفته خود به عنوان حق نایل شود.شقوق ذکر شده تماماً در صورتی است که قاذف و مقذوف هر دو مسلمان باشند.

همانطور که در روایات های ذکر شده مشخص شد اسلام برای موضوع اعاده حیثیـت چـه در مـورد بـزه دیـده و چـه در مورد بزه کار برای بازگشت به زندگی عادی اهمیت فوق العاده قایل شده است و جایگاه این امر در اسلام بـسیار مهـم و شایان ذکر است.افراد جامعه در برخورد با مجرمین آنان را افرادی منفی و بی ارزش و با مشاهده یک رفتار منفی سرزده از یک مجـرم بـا کل شخصیت او پیش داورانه برخورد می نمایند و خطا و اشتباه او را معرف تمام شخصیت او مـی داننـد در دیـن اسـلام

همه افراد دارای حرمت و ارزش انسانی باشند و نمی توان آنان را بدون دلیل مورد اهانت قرار داد و با افراد مجـرم ورای مجازاتی که تحمل می کنند باید به گونه ای برخورد نمود که به شخصیت واقعی خود پی ببرند و دیگر مرتکـب جرمـی نگردند و بار دیگر اعمال ناشایست و ناپسند جامعه را انجام ندهند.

هر چند که در جامعه بشری از دیرباز وجود جرم و جنایت انکارناپذیر است و بشر هیچ گاه نتوانـسته اسـت در جامعـه ای پاک و پیراسته از انحراف تنفس کنند و مسیر سعادت را سپری نماید و از این جهت مـسئولیت پیـامبران بـزرگ الهـی و مبلغان دین و تربیت جهت هدایت و تربیت انسانها از همه بیشتر و سنگین تر بوده است .صرفنظر از تعریف جرم از دیدگاه جامعه شناسان ، حقوقدانان و روانشناسان هر کـدام شـیوه و روشـی جهـت برخـورد و تربیت مجرم برگزیده انـد لـیکن اندیـشمندان و مـصلحان جامعـه همـواره در پـی بررسـی عوامـل جـرم زا و راه کارهـای جلوگیری از جرم بوده اند ودر این میان رسالت پیامبران وامامان معصوم از همه سنگین تر بوده اسـت در ایـن قـسمت بـه چگونکی و روش های برخورد سازنده با مجرمان از منظر معصومین (ع) اشاره می شود

دانلود پایان نامه حقوق درباره نظریه بقای قوانین اعاده حیثیت
۴-۵ نظریه بقای قوانین اعاده حیثیت

چنانچه قانون جدید و قدیم با هم منافاتی ندارند و تا حدودی که این قوانین با هم قابل جمع مـی باشـند در صـورتی کـه قانون جدید در پاره ای امور با قانون قدیم مخالف باشد در همان محدوده آنها را از بین می برد و در سایر جهات به قوت خود باقی است و از طرفی اگر قوانین به طور صریح یا ضمنی نسخ نشده باشند که در عرف قانون متـروک خوانـده مـی شوند و مدتها بدون اجرا می مانند آیا ترک قانون دلیل بر نسخ آن است؟در این راستا دکتر کاتوزیان می نویسد :« جهت پاسخ به این سوال باید به نقش عرف در ساختن قواعد حقوقی مراجعه کرد و در صورتی که منبـع اصـلی حقـوق ، قـانون فرض شود و عرف پیرو مکمل آن باشد هیچگاه نمی تواند قانون را نـسخ کنـد . زیـرا قـانون نظـامی اسـت کـه از طـرف اکثریت جامعه (نمایندگان) برای حفظ نظم و قدرت سیاسی و اقتصادی دولت ضروری شناخته شده است و هیچ قـانونی  اقتدار نسخ قانون را به عرف نمی دهد و در عمل نیز قوانینی که مدتها فراموش شده را نسخ شده نمـی داننـد.[۱] »بنـابراین مبنای نظر شورای عالی قضایی فاقد منطق حقوقی جهت نسخ قوانین مربوط به اعـاده حیثیـت مـی باشـد و شـورای عـالی قضایی فاقد چنین اختیاری بوده است که بتواند مقررات قانونی را ملغی و نسخ شده اعلام نماید .قانونگذار با تصویب ماده ۶۲ مکرر و الحاق آن به قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۷۷ به نوعی به مقررات اعاده حیثیت عرفی بازگشت نموده است.[۲] و با توجه به تبصره های ۲ و ۳ و ۵ از ماده ۶۲ مکرر قانون مجازات اسلامی مقنن رفع اثر را با الفاظی مانند « آثار قبلی » یا « اثر محکومیت کیفری » بکار می برد . کل آثار تبعی در محدوده ماده و تبصره ها رازایل می کند . چرا که در تبصره های ماده ۶۲ کل آثار تبعی را مد نظر قرار داده است و ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی حکم به محرومیت از بعضی یا همه حقوق اجتماعی فقط برای جرایم تعزیری پیش بینی شده است اما در مـاده ۶۲ مکـرر قانون مجازات اسلامی به شکل تخییری بیان نشده است و ارتکاب جرایم مذکور در ماده ۶۲ مکرر خود به خـود موجـب محرومیت از حقوق اجتماعی پیش بینی شده در ماده را دارد . و از طـرف دیگر دکتـر گلـدوزیان معتقـد اسـت، « چنانچـه قانون گذار نظر به این داشت که رفع اثر از محکومیت را محـدود بـه حقـوق اجتمـاعی نمایـد بایـد مـوارد محرومیـت را بصورت حصری بیان می کرد و نه به صورت تمثیلی (استفاده از لفظ از قبیل) و اجرای ماده ۶۲ مکرر محکومیـت قطعـی کیفری در جرایم عمدی دارای آثار تبعی بوده و محکوم علیه را از حقوق اجتماعی محروم مـی نمایـد و پـس از انقـضاء مدت تعیین شده و اجرای حکم رفع اثر گردیده و محکوم علیه به اعاده حیثیت نایل می گردد.[۳]»

۴-۶ سایر کشورها

منشأ نهاد اعاده حیثیت را از دیدگاه تاریخی به حقوق روم نسبت می دهند چنانکه در برخـی مـوارد « دیژسـت [۴]» متـضمن ترتیباتی بود که رفع محرومیت ها و عدم صلاحیت های محکومین را به آنها مقرر می کرد.[۵]

در اجتماعات اولیه که فاقد تشکیلات منظم و معینی بوده اند و افراد عموماً بطور قبیله ای زندگی مـی کـرده انـد اجـرای مجازات بر عهده رئیس خانواده و یا قبیله بوده است و رئیس خانواده یا قبیله به موجب اقتداری که داشـته اسـت افـرادرا مجازات می کرد و همه افراد ملزم به تبعیت از نظر او بودند و به تبع بخشش و گذشت از گناه گناهکاران نیز بر عهـده او قرار داشته است .یکی دیگر از روش های مورد استفاده برای اثبات بی گناهی و اعاده حیثیت این بـوده اسـت که هرگاه نسبت به بی گناهی یا مجرم بودن متهمی تردید وجود داشت اثبات بـی گنـاهی مـتهم موکـول بـه انجـام دادن کارهای سخت و خطرناک بوده است و اگر در حین انجام اینگونه امور متهم جان خود را از دست نمی داد دلیل بـر بـی گناهی او محسوب می شد.[۶]و به این ترتیب بطور کامل از او رفع اتهام می گردیده است و اعاده حیثیت به شکل سـیاق امروز مفهومی نداشت .در روم قدیم اعاده حیثیت با این شیوه و روشی که در حقوق جز ا مطرح است وجود نداشت. در زمـان جمهوریـت ایـن امر ناشی از آرای عمومی بوده و نام شخص مورد نظر را در تابلو هراکله درج می کردند و به این وسیله شخـصی را کـه مثلاً در نتیجه نفی بلد صفت رومی بودن خود را از دست داده و از حقوق ملی محروم گردیده بود بـه ایـن طریـق اعـاده حیثیت می کردند.[۷]دردوره امپراتوری روم[۸] این امر از شئونات امپراتور بود و به هر کیفیتی که او مصلحت می دانست حیثیت از دست رفته محکوم را به او باز می گرداند که این امر گاهی بصورت خیلی ساده و به همان طریقی که محکومیت بوجود آمـده بـود اعاده حیثیت می شد و گاهی نیز بصورت تشریفاتی و کامل اجرا شد به این معنی که با فرمان امپراتور نه تنها محکومیـت معین از بین می رفت بلکه شخص محکوم نسبت به سایر اعمال گذشته و سوابق به کلی تطهیر و مبرا می شد.

۴-۷ فرانسه

حقوق قدیم فرانسه نیز از حقوق روم الهام گرفته است در قرون وسطی اعاده حیثیت خود یکی از حقوق مخصوص شهرداری بوده است و به مناسبت اوضاع و احوال اجتماعی و ذوق عمومی محیط، تشریفات خاص و با شکوهی رادربرداشت و خلاصه غسل تعمید و تطهیر حقوقی برای محکوم صورت می گرفت تا آنکه نتایج و ثمرات محکومیت بطور کلی از بین برود و به قول روسو حکم اعاده حیثیت محکوم علیه را به شهرت و حالت اولی چنانکه قبل از محکومیت بود برمی گرداند و هیچگونه محرومیتی برای او باقی نمی گذاشت بطوریکه حق اجرا و تمتع از حقوق مدنی پیدا می کرد.[۹] در قانون اصول محاکمات جزایی فرانسه اعاده حیثیت فقط در مجازاتهایی بود که جنبه ترهیبی و ترذیلی داشته است و آن به تصمیم پادشاه منوط بود و در نتیجه آن محرومیتهایی که ناشی از محکومیت بوده محو می شده است و این یک نوع عفو خصوصی در مجازاتهای تبعی بوده است .«فرمان ۱۶۷۰ ( فصل۱۴ مواد ۵/۶/۷ ) از حکم اعاده حیثیت نام برده و برای اولین بار اعاده حیثیت جزء قواعد قانونی و منظم در قانون جزای ۱۷۹۱ هویدا گردید از آن به بعد بازگشت محکومین به وضع اولیه خود که مقداری از آنرا محکومیت کیفری درهم شکسته بود تابع مقررات صحیحی گردید.[۱۰]» موضوع اعاده حیثیت قضایی در حقوق فرانسه پیش از اعاده حیثیت قانونی مورد توجه قانونگذاران فرانسه قرار گرفت.

پایان نامه مجازات تبعی
مجازات تبعی

قانونگذار هر کشوری با توجه به شرایط حاکم بر جامعه معمولاً مجازات هایی را تدوین می کننـد و بـا در نظـر گـرفتن نسبت موجود میان مجازاتهـا مـی تـوان آنهـا را بـه سـه طبقـه تقـسیم کـرد. مجازاتهـای اصـلی، مجازاتهـای تکمیلـی، و مجازاتهای تبعی،

دکتر لنگرودی در تعریف مجازات تبعی چنین می نویسد   «اثری است ناشی از حکم جزایی ولی در حکم دادگاه قیـد  نمی شود و آن هم کیفری است که ثانیاً و بالعرض از طرف مقنن بر جرمی مترتب می شود[۱]».در تعر یـف دیگـری آمـده است «مجازات تبعی از آثار مترتبه بر محکومیت جزایی است که بدون ذکر در دادنامه شـخص محکـوم بـه حکـم قـانون ۲ ناچار از تحمل آن است.[۲]»

تقسیم بندی مجازات ها به مجازات اصلی ، تکمیلی و تبعی در قانون مجازات عمومی سال ۱۳۵۲ به صراحت آمده بود و احکام ناظر بر مجازاتهای تبعی در ماده ۱۹ پیش بینی شده بود بطوریکه بدون تصریح در حکم دادگاه بـر محکـومین بـه مجازاتهای اصلی اجرا می شد[۳]

صاحب کتاب العقوبه فی الفقه الاسلامیه در تعریف مجازات تبعی می نویسد « العقوبه هی التی تلحق المحکوم علیه حتماً فی بعض الجرایم و لو لم ینص علیها القاضی فی حکمه[۴] »

یعنی مجازات تبعی مجازاتی است که در برخی جرایم به محکوم علیه اعما ل می شود . هرچند قاضی در حکم خود بدان اشاره نکرده باشد این تعریف هرچند مقتبس از تعاریفی است که در حقوق جـزای عرفـی مطـرح شـده اسـت مـی باشـد حاکی از این است که در مقرر ات کیفری اسلام در موارد خاصی به این نوع مجازاتها توجه شده است و شـارع مقـدس بنا به مصالحی برخی م حرومیتها و ممنوعیتهایی برای برخی از جرایم قرار داده است که ممکـن اسـت دائمـی یـا مـوقتی باشد .

۲-۲ محکومیت موثر
هرگاه فردی پس از ارتکاب جرم و ا عمال خلاف نظم و امنیت یک جامعه به موجـب حکـم قطعـی دادگـاه محکومیـت حاصل نمود محدودیت ها و ممنوعیت هایی بر وی اعمال می گردد پس از صـدور حکـم محکومیـت قطعـی کیفـری چنانچه علاوه بر اجرای مجازات مندرج در حکم آثار دیگری بر حکم کیفری مترتب باشد از محکومیت کیفری به موثر و غیر موثر تعبیر می شود.

گونه های محکومیت موثر کیفری نظیر حبس جنحه ای و جنایی در قانون مجـازات عمـومی دیـده شده[۵]. مراد از محکومیتهای موثر نوعاً محکومیتی است که منـشأ تکرار جرم می شود.[۶]»

دکتر لنگرودی با توجه به قانون مجازات عمومی سابق درخصوص محکومیت موثر کیفری می نویسد « محکومیتی کـه دارای خواص ذیل باشد الف – محکومیت کیفری باشد ب – جرم جنایت یا جنحه مذکور در ماده ۱۹ قانون جزا باشـد و در صورت اخیر مجازات حبس یکماه و یا بالاتر باشد یعنی تأثیر محکومیـت درج آن در سـجل قـضایی و محرومیـت از  حقوق اجتماعی باشد که درج در سجل قضایی از لوازم محرومیت مذکور است[۷].»برخی دیگر محکومیـت مـوثر را آن نـوع از محکومیـت دانـسته انـد کـه « دارای آثـار کیفـری باشـد یعنـی در صـورت مکررتلقی شدن محکومیت دوم و تشدید مجازات مرتکب محکومیت اول را موثر گویند.[۸]»

باالهام از تعاریف فوق می توان گفت : محکومیت موثر کیفری، محکومیت قطعی شخص به مجازاتی اسـت که جزء سابقه کیفری فرد محسوب گردد ودر اثر آن عدم صلاحیتهای ناشی از حکـم بـاقی بمانـدودر تکرار جرم به حساب آید که علاوه بر مجازات واقدامات تامینی وتربیتی با درج در سجل قضایی او را از برخی یا تمام حقوق اجتماعی محروم نماید ویا مانع برخورداری محکوم از مزایای قـانونی ماننـد تعلیق اجرای مجازات وآزادی مشروط و…گردد.

۲-۳سجل قضایی

دکتر لنگرودی نیز در این خصوص می نویسد « سجل جزایی به معنـی سـجل کیفـری اسـت و آن دفتـری اسـت کـه در مرکز هر استانی و تحت نظر دادستان شهرستان برای ثبت مستخرجه احکام مذکور در ماده سوم آیین نامه سجل کیفـری و به استناد ماده ۵۶ قانون کیفری عمومی و ماده چهـارم قـانون اصـلاح قـانون سـازمان دادگـستری و اسـتخدام دادرسـان مصوب ۱۶/۱۰/۱۳۱۵ نگهداری می شود.[۹]»  دهخدا درخـصوص واژه سجل قضایی (جزایی) می نویسد«در اصطلاح حقـوق جـزا عبارتـست از حـالات جزایـی اشخاصـی کـه در اداره سجل قضایی ثبت می شود، بدن معنی که هرکس مرتکب جرمی از درجه جنحه بزرگ یا جنایت شود محکومیت او در محاکم صالحه ثابت شود و نام اورا در سجل جزایی ثبت می نماید و کسی که دارای سجل جزایی باشد از برخی حقوق اجتماعی و استخدامی محروم می گردد.[۱۰]»

۳)تاریخچه اعاده حیثیت

پایان نامه حقوق : تحلیل ماهیت ضمانت‌نامه بانکی بر مبنای ضمان عقدی
تحلیل ماهیت ضمانت‌نامه بانکی بر مبنای ضمان عقدی
پس از به وجود آمدن هر نهاد جدید در حقوق، حقوقدانان می‌کوشند تا آن را با نهادهای سنتی مشابه مقایسه و تعهدات و آثار آن را روی نهاد پیشین استنباط کنند. ضمانت‌نامه‌های بانکی بیشترین شباهت را با ضمان عقدی دارد. ضمانت‌نامه مستقل بانکی با ضمان  سنتی در یک موضوع مهم و اساسی اشتراک دارد، و آن عبارت از این است که هر دو یک تأمین و تضمینی برای ذینفع در ارتباط با عدم اجرای قرارداد اصلی توسط اصیل، فراهم و ارائه می‌کنند. در حقوق ایران گروهی از حقوقدانان از این نظریه پیروی کرده اند.[۱]

در تحلیل این رأی، یکی از اساتید به نام حقوق ایران درباره ماهیت ضمانت نامه چنین اظهار نظر نموده است: هرگاه ضامن، اجرای تعهدهای مستقیم ناشی از قرارداد را به عهده بگیرد، بیگمان این تعهد ضمان بمعنی اصطلاحی است، ضمان از دینی که ثابت بر ذمه مدیون است یا سبب آن ایجاد شده. اما هرگاه تعهد ضامن به جبران خسارت ناشی از عهدشکنی باشد، مسأله بستگی به این تشخیص دارد که آیا تعهد به جبران خسارت عدم انجام قرارداد دنباله و بدل تعهد اصلی است یا تعهد دیگری که در اثر تقصیر طرف قرارداد (عدم انجام) تعهد بوجود می‌آید: در صورت نخست، ضمان بمعنی اصطلاحی (به  عهده گرفتن دین دیگری) است که سبب آن ایجاد شده و در صورت دوم باید سبب این دین را تمیز داد: آیا سبب عقد است و تقصیر طرف قرارداد شرط تأثیر آن؟ یا سبب تقصیر طرف قرارداد است؟

به احتمال نخست، باید عقد را ضمان از دینی شمرد که سبب آن ایجاد شده است و به احتمال دوم ضمان از دین آینده است، که تنها بر مبنای التزام مطلق به تأدیه دین دیگری و ماده ۱۰ قانون مدنی قابل اجرا است و نباید آن را ضمان (نقل دین) شمرد.[۲]

بر شمردن وجوه افتراق ضمانت نامه بانکی با ضمان عقدی نشان خواهد داد که تبیین این نهاد بر اساس ضمان عقدی صحیح به نظر نمی‌رسد. یکی از اوصاف ضمانت نامه بانکی استقلال آن از قرارداد منشأ است در حالی که ضمان عقدی تبعی است یعنی تابعی از دینی است که مبنای ضمان است، اما ضمانت نامه بانکی صرف نظر از قرارداد پایه و منشأ میان طرفین آن، معتبر بوده و قابل مطالبه است. ضمان عقدی در قانون مدنی ایران مفید نقل ذمه است در حالی که  ضمانت نامه بانکی چنین نبوده و می‌توان آن را در نهایت نوعی تضامن طولی دانست. ضمان عقدی، ضمانت از دینی است که یا فعلیت دارد و یا سبب آن ایجاد شده است اما ضمانت‌نامه مستقل بانکی عموماً از دیون احتمالی که ایجاد آنها در آینده محتمل است، ضمانت می‌کند و در برخی از موارد نیز (ضمان از حسن انجام کار) دینی در بین نیست، بلکه صرفا جهت تضمین انجام بهینه قرارداد صادر می‌گردد و در صورت تخلف، قابلیت مطالبه می‌یابد. افزون بر این در ضمان عقدی، ضامن قصد احسان دارد بدین نحو که ضامن فقط به میزانی که خسارت دیده می‌تواند به مضمون عنه رجوع نماید، آن هم در صورتی که ضمانت یا پرداخت دین بر مبنای اذن او باشد.در نتیجه نباید ضمانت‌نامه مستقل بانکی را گونه‌ای از ضمان عقدی دانست بلکه این نهاد ماهیتی جدای از ضمان عقدی دارد.

۲-۲-۳٫ تبیین ماهیت ضمانت نامه بر مبنای تعهد به نفع ثالث
به موجب این نظر، فرض بر این است که قراردادی که ضمانت نامه بر مبنای آن صادر می‌شود به جای آنکه قراردادی فیمابین ضامن و مضمون له باشد، قراردادی است میان مضمون عنه و ضامن که ذینفع آن، ثالث یعنی مضمون له است[۳]. بنابراین بر اساس این نظر ضمانت نامه بانکی نه عقد و نه ایقاع بلکه در زمرۀ شروط ضمن عقد به حساب می‌آید که مستند آن نیز ماده ۱۹۶ قانون مدنی است. در این ماده می خوانیم: «کسی که معامله می‌کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب می‌شود مگر اینکه در موقع عقد خلاف آن را تصریح نماید یا بعداً خلاف آن ثابت شود؛ معذلک ممکن است در ضمن معامله که شخص برای خود می‌کند تعهدی هم به نفع شخص ثالث بنماید»

نظریه مذکوردر واقع تحلیل ضمانت نامه را از قرارداد بین بانک و ذینفع، به قرارداد بین ضمانت خواه و بانک بر می‌گرداند و آن را شرط فعلی می‌داند که ضمن عقد دیگری در ج شده است.

پایان نامه حقوق : تعهد به نفع ثالث
تعهد به نفع ثالث
به موجب این نظر فرض بر این است که قراردادی که اعتبار اسنادی بر مبنای آن صادر می شود به جای آنکه قراردادی فیمابین ذینفع و بانک گشاینده باشد، میان متقاضی اعتبار و بانک گشاینده است که ذینفع آن، ثالث می باشد. بدین نحو که متقاضی اعتبار مطابق قرارداد از بانک گشاینده در خواست می کند تا اعتباری به نفع ثالث گشایش نماید. بدین صورت که هر زمان ثالث اسناد مذکور در قرارداد میان بانک و متقاضی را ارائه نمود یا وجه آن را مطابق شروط مندرج در قرارداد مطالبه نماید، بانک وجه مورد توافق را به وی بپردازد.[۱] در این قرارداد متقاضی شرط کننده، بانک گشاینده مشروط علیه و ذینفع مشروط له محسوب می گردد.

۲-۱-۲-۳٫ قرارداد
پاره از حقوق دانان ایرانی به قراردادی بودن اعتبارات اسنادی نظر دارند گروهی آن را در قالب عقود معین همچون جعاله و مضاربه تحلیل کرده و شرایط و آثار آن را بر همین مبنا مورد بحث و بررسی قرار داده اند.[۲] اما برخی دیگر برآنند که قالب های سنتی عقود معین زینده این نهاد حقوقی نیست و تحلیل شرایط و آثار آن بر این مبنا امکان پذیر نیست. از این رو این نهاد حقوقی را قراردادی بی نام و مبتنی بر ماده ۱۰ قانون مدنی ایران می دانند.[۳]

برخی اعتبار نامه را ایجابی از طرف بانک خطاب به فروشنده تلقی کرده اند. اعتبارنامه به عنوان ایجابی تحلیل شده است که باید به نحوی و با انجام عملی از سوی فروشنده(ذینفع اعتبار) مورد قبول قرار گیرد.[۴]

گروهی دیگر هیچگونه اقدامی را از جانب ذینفع لازم نمی دانند. اینان برآنند که ایجاب اعتبار اسنادی منحصرا به نفع و مصلحت ذینفع اعتبار است، بنابراین می توان قبول او را مفروض انگاشت.[۵]

نظر نگارنده در تحلیل ماهیت اعتبار اسنادی بر مبنای عقد، این است که ذینفع در قرارداد پایه اعتبار اسنادیی با شرایط مقرر را تقاضا می کند و طرف دیگر (متقاضی اعتبار از بانک) آن را نیز می پذیرد و سپس اعتبار اسنادیی با شرایط خاصی که از طرف ذینفع ایجاب شده از بانک در خواست می نماید، و بانک نیز آن را می پذیرد. در واقع ایجاب اعتبار اسنادی از جانب ذینفع در قرارداد پایه صورت گرفته و قبولی را بانک انجام می دهد و متقاضی اعتبار واسطه این کار است این تحلیل از مشکلات عملی نظری که ایجاب را از طرف بانک و قبول را از طرف ذینفع می داند اجتناب می کند.

۲-۱-۲-۴٫ نظریه برگزیده
اعتبار اسنادی با وجود شباهتهای که با نهادهای سنتی دارد با این نهادها در نحوه  ایجاد و آثار تفاوتهای بنیادینی دارد. البته نباید از خاطر برد که این نهاد از نهادهای سنتی همچون حواله و برات، ویژگی هایی را وام گرفته است. پس اعتبار اسنادی را نمی توان حواله دانست چرا که اولا  عموم نویسندگان حواله را مفید نقل ذمه دانسته اند، بدین نحو که با تحقق حواله دین از ذمه محیل بر ذمه محال علیه قرار می گیرد، حال آنکه در اعتبار اسنادی دین متقاضی به ذمه گشاینده اعتبار (بانک) منتقل نمی شود، بلکه گشاینده خود به طور مستقل در مقابل ذینفع متعهد می گردد.

در ثانی در حواله دین با تمام خصوصیات خود به محال علیه منتقل شده و در نتیجه او می تواند به تمامی ایراداتی که محیل علیه محتال امکان استناد دارد تمسک نماید. اما در اعتبار اسنادی، تعهدگشاینده از قرارداد اصلی مستقل بوده در نتیجه ایرادات قرار داد پایه در مقابل ذینفع قابل استناد نیست.

علی رغم شباهت ساختاری اعتبار اسنادی و برات، این دو نیز تفاوت های بنیادین با یکدیگر دارند. از جمله اینکه در صدور برات نیاز به رضایت برات گیر نیست، حال آنکه در اعتبار اسنادی، گشایش اعتبار صرفا با رضایت بانک امکان پذیر است.در برات کلیه امضاء کنندگان مسئولیت تضامنی دارند لیکن در اعتبار اسنادی صرفا بانک در مقابل ذینفع مسئولیت دارد. افزون بر این برات با ظهرنویسی قابل انتقال است، اما انتقال اعتبار اسنادی سازکار ویژه ای دارد.[۶]

دیگر اینکه وجود لاشه برات در نزد صادر کننده حاکی  از برائت ذمه اوست. اما اعتبار اسنادی چنین خصوصیتی ندارد و آخر آنکه برات سند ذاتا تجاری است و امتیازات ویژه ای هم چون، در خواست قرار تأمین خواسته بدون تودیع وجه برخوردار است، حال آنکه اعتبار اسنادی فاقد اینگونه امتیازات است.[۷]

طرفداران نظریه ایقاع به واسطه پرهیز عیوب مندرج در نظریه ایجاب و قبول  به این نظر روی آورده اند. در حالی که ارائه نظریه قراردادی مطابق تحلیل نگارنده با چنین اشکالاتی مواجه نیست دلیل دیگر طرفداران نظریه ایقاع استناد به ظاهر مواد ۷ «یو سی پی» و شق ۱۰ از بند « الف» ماده ۵-۱۰۳ کد متحد تجارت آمریکا است.

حال آنکه این مواد صرفا به التزام بانک به تعهدات ناشی از اعتبار اسنادی دلالت داشته و به مبانی مسئولیت بانک (عقد یا ایقاع) دلالتی ندارد. بند «ج» ماده ۱۰«یو سی پی ۶۰۰»مقرر می دارد: «مواد  و شرایط اعتبار اصلی (یا اعتباری که اصلاحیه هایی قبلی آن پذیرفته شده است) برای ذینفع تا زمان اعلام پذیرش اصلاحیه به بانکی که اصلاحیه را از آن دریافت نموده، بقوت خود باقی است».