اقسام نظم عمومی
اقسام نظم عمومی
 

نویسندگان حقوقی قائل به تقسیم‌بندی‌های متفاوتی برای نظم عمومی شده‌اند. عده‌ای آن را به سه دسته‌ی «نظم عمومی ملی» و «نظم عمومی بین‌المللی» و «نظم فراملی» تقسیم کرده‌اند. برخی دیگر منکر وجود نظم عمومی فراملی شده و فقط تقسیم‌بندی «نظم عمومی داخلی» و «نظم عمومی بین‌المللی» را پذیرفته‌اند. اما از نظر نگارنده جامع‌ترین و کامل‌ترین تقسیم‌بندی، آن است که در حقوق نوین و تفاسیر جدید، نظم عمومی را بر پایه احاطه‌ی قانونی بر آن  به دو دسته‌ی «نظم عمومی ملی» و «نظم عمومی فراملی» تقسیم‌بندی می‌کنند. با این توضیح که «نظم عمومی ملی» خود به سه دسته تحت عنوان «نظم عمومی داخلی» و «نظم عموی بین‌المللی» و «قواعد انتظامی» تقسیم می‌شود.

۳-۱) نظم عمومی ملی
برای درک این قسم از نظم عمومی ضرورتاً باید به نظام حقوقی ملی یک کشور مراجعه کرد. نظم عمومی ملی هر کشور چه در روابط داخلی و چه در روابط بین‌المللی وابسته به اصول تمدّن و نظام حقوقی خاص همان کشور است و با نظم عمومی کشور دیگر متفاوت است.

نظم عمومی ملی همان‌طور که در بالا گفته شد، به سه دسته قابل تقسیم است: «نظم عمومی داخلی»، «نظم عمومی بین‌المللی» و «قواعد انتظامی».

۳-۱-۱) نظم عمومی داخلی
در خصوص این قسم از مفهوم مذکور آن‌چه همه بر آن توافق دارند، «آمره بودن» آن است. برخی معتقدند، نظم عمومی در حقوق داخلی به معنای رعایت «مطلق» قواعد امری است. برخی نیز معتقدند نمی‌توان تمام قواعد آمره را در نظم عمومی داخلی جای داد. برخی نیز برای تعیین قواعد آمره محدوده‌ی قوانین موضوعه را کافی نمی‌دانند؛ به این دلیل که بعضی از مصادیق نظم عمومی را می‌توان در اخلاق حاکم بر اجتماع (اخلاق حسنه) نیز یافت. در راستای نظر اخیر نظم عمومی داخلی هر کشور عبارتست از مجموعه قواعد آمره حاکم در آن کشور که در قوانین امری و اخلاق حسنه آن اجتماع وجود دارد. نظم عمومی در این مفهوم اعم از اخلاق حسنه بوده و شامل نظم دولتی و اداری، نظم قضایی، نظم اقتصادی، نظم سیاسی، نظم در اهلیت و احوال شخصیه می‌شود. البته این نظر از سوی برخی حقوقدانان خارجی مورد تأید قرار نگرفته است؛ اما اکثر مفسرین حقوق داخلی ایران، قائل بر این نظر هستند.

مخالفینی که معتقدند نمی‌توان هر قاعده‌ی امری را در قلمرو نظم عمومی جای داد، وجه ممیزه‌ی قواعد امری با نظم عمومی را در «منفعت عمومی» می‌دانند؛ و هر قاعده امری را به صرف آمره بودن نباید دارای خصیصه‌ی نظم عمومی بدانیم، بلکه با تفاوت قائل شدن میان این دو، باید معیار نظم عمومی را حفظ کرده و اجازه ندهیم اراده‌ی افراد آن را با خطر مواجه کنند. آن‌چه از نظر اخیر برداشت می‌شود این است که نظم عمومی را در نفع عمومی جستجو می‌کند؛ اگر چه طرفداران نظر دیگر هم هدف غایی و نهایی را به  صورت غیر مستقیم، نشأت گرفته از منفعت عمومی می‌دانند.

دیوان دادگستری اروپا در پرونده بوشرو، اصل مفهوم نظم عمومی کشورهای عضو اتحادیه را این گونه توضیح می‌دهد:

این مفهوم، جدای از آشفتگی در نظم اجتماعی که تمام موارد نقض قانون را موجب می‌شود، یک تهدید واقعی و به اندازه کافی خطرناک که بر یک منفعت اساسی در جامعه تأثیر می‌گذارد را فرض می‌کند.

در تعیین نظم عمومی داخلی، هر کشور در چارچوب مصالح و منافع جامعه خود اقدام می‌کند. کشورها در این خصوص از آزادی عمل برخوردارند. این حق کشورها از سوی مراجع بین‌المللی نیز به رسمیت شناخته شده است. دیوان دادگستری اروپا در قضیه‌ای با بیان این‌که نظم عمومی مفهومی سرزمینی دارد، اعلام می‌دارد که کشورهای عضو جامعه اروپا مسئولیت منحصر به فرد را در تعریف نظم عمومی خود دارند. بر این اساس دیوان تصدیق می‌کند که کشورهای عضو می‌توانند مفهوم نظم عمومی خود را نیز تغییر دهند.

دانلود پایان نامه : تاریخچه و مفهوم نظم عمومی
تاریخچه و مفهوم نظم عمومی
 

از نظر تاریخی نخستین بار که مفهومی مشابه نظم عمومی مورد توجه اندیشمندان حقوقی قرار گرفت، در زمان بارتل(مکتب ایتالیایی قدیم در قرن ۱۴ میلادی) بود. وی نظریه‌ی نفع عمومی را مطرح کرد که به موجب آن هر قراردادی که مخالف نفع عمومی بود، باطل محسوب می‌شد.

قبل از بارتل اغلب مفاهیمی نظیر اخلاق حسنه در این زمینه به کار می‌رفت. به عنوان مثال در حقوق رم و همچنین در حقوق قدیم فرانسه مفهوم اخلاق حسنه مورد نظر بوده است. بعد از آن در قرن ۱۷ میلادی دوما اندیشمند حقوقی، از جمله اولین کسانی بود که سعی کرد تعریفی نو از مفهوم نظم عمومی ارائه دهد و اصطلاح نظم اجتماعی[۵] و نظم خارجی[۶] را در این خصوص عنوان کرد.[۷]

بعد از انقلاب کبیر فرانسه، اصطلاح نظم عمومی برای نخستین بار در متون قانونی عنوان شد و بدین ترتیب به ادبیات حقوقی وارد گردید تا این‌که به تدریج به قوانین کلیه‌ی کشورها از جمله بلژیک، ایتالیا، اسپانیا، ایران، یونان و بسیاری از کشورهای دیگر راه یافت. مفهوم نظم عمومی یکی از مهم‌ترین مفاهیم حقوقی درنظام‌های حقوقی موضوعه است. رنه داوید نظم عمومی را قاعده‌ای معرفی می‌کند که در تمامی شاخه‌های حقوقی کاربرد دارد. قاعده‌ای با تکرار و فراوانی بسیار و گاهی انحصاری.

در کشورهای دارای نظام حقوقی کامن‌لا مانند انگلستان، ایالات متحده آمریکا، کانادا و ایرلند شمالی اصطلاحی معادل خط‌مشیء عمومی را به جای نظم عمومی بکار می‌برند، که نخستین بار در سال ۱۷۵۰ میلادی توسط لرد هاردویک به کار رفته است.

در خصوص تعریف نظم عمومی اتفاق نظری بین اندیشمندان حقوقی ملاحظه نمی‌شود. مفهوم نظم عمومی از جمله مفاهیمی است که تعریف آن به لحاظ منطقی، دارای اوصاف سهل و ممتنع است.

در باب قابلیت تعریف نظم عمومی سه نظریه مطرح گردیده است. عده‌ای معتقدند نظم عمومی نمی‌تواند تحت فرمول کلی و واحد تعریف شود و در همه جا و همه موارد کاربرد داشته باشد. به تعبیر دیگر اصولاً نمی‌توان تعریف جامع و مانعی از نظم عمومی ارائه کرد و این امر ناشی از طبیعت آن است. اما گروه دیگری اعتقاد دارند که این مفهوم ضمن آن‌که قابل تعریف است، می‌تواند در گستره علم حقوق تسری داشته باشد. برخی دیگر از حقوقدانان این مفهوم را برخوردار از ابهام دانسته، تعریف آن را دشوار می‌دانند.

ادله‌ای که موافقان ارائه تعریف نظم عمومی بیان می‌دارند، به قرار زیر است:

۱- لزوم ارائه تعریف نظم عمومی: نه‌تنها نظم عمومی از لحاظ علمی قابل تعریف است، بلکه ضرورت هم دارد؛ زیرا چگونه می‌توان سرنوشت تمام روابط و قراردادهای اشخاص را به دست قاضی سپرد. بدین لحاظ، اساس قضاوت قاضی، دایره اصالت یا بطلان عمل حقوقی فرد را مشخص می‌کند و این امر با گزاره‌های دفاع از اصل حاکمیت و آزادی قراردادها در تضاد است. بدین جهت تعیین حدود این مفهوم با ارائه‌ی تعریف از آن امکان‌پذیر است.

۲- قائلان به نظم تکوینی: برخی از حقوقدانان در تشریح این نظریه گفته‌اند: نظم عمومی نتیجه ارتباطات طبیعی اشیاء و اعضای جامعه بوده، مانند امور تکوینی در جهان مادی است. از این‌رو نظم عمومی مخلوق حقوق نیست بلکه موجد آن است. این امر از اصول حقوق طبیعی است که در نتیجه ارتباطات بشری به وجود آمده و به مثابه امور تکوینی در جامعه انسانی است. بدیهی است که حقوق چنین نظمی را به وجود نیاورده، بلکه این نظم رأساً در عالم خارج وجود داشته و حقوق صرفاً قواعد مادی و خارجی آن را برای انضباط‌بخشی به جریان جامعه نهادینه می‌کند و اعلام می‌دارد. از این نظریه که به حقوق طبیعی نزدیک است به عنوان نظریه نوعی یاد می‌کنند. کاپیتان در این‌باره می‌گوید: نظم عمومی، یعنی نظم در دولت. یعنی این نظم ترتیباتی است که برای تأسیسات و قواعدی که برای اجرای وظایف دولت ضروری است، شکل می‌گیرد. کلمه نظم عمومی نشان‌دهنده فکر یک وضع منطقی و نظامی است که به دستگاه اجتماعی وحدت و روح می‌بخشد. به این علت به طور طبیعی نظم عمومی قوانین مدنی باید استثناء باشند؛ زیرا حقوق مدنی، مربوط به روابط خصوصی است و به‌جز در مواردی که آزادی فردی موجب بروز اغتشاش و خطر برای نظام وامنیت عمومی باشد، محدود نمی‌گردد. بنابراین، نظم عمومی به وجود نظام اجتماعی و تفکر فلسفی آن وابسته بوده، از مبانی فکری نظام اجتماعی سرچشمه می‌گیرد. به بیانی دیگر، ارائه تعریف برای این نظم (مادی و خارجی) از وظایف حقوق به‌شمار می‌آید. در بین حقوقدانان غربی، کاپیتان، دوما، مالوری از طرفداران مشهور نظریه نوعی به‌شمار می‌آیند.

۳- قائلان به نظم تشریعی: گروهی دیگر از حقوقدانان با قبول لزوم ارائه تعریف، قائل به این هستند که نظم عمومی ناظر بر تمام اصول کلی علم حقوق است که آفریننده و حافظ نظم اجتماعی، سیاسی، اقتصادی، اندیشه و آزادی‌های فردی محسوب می‌شود. از این‌رو، تعریف آن ضرورت دارد؛ به نحوی که اگر آن اصول و افکار از بین روند، دیگر برای نظم عمومی مصادیقی وجود نخواهد داشت. از این نظریه به عنوان نظریه شخصی (معنوی یا نظم اخلاقی) نیز یاد می‌کنند که گویای توجه به ابعاد مترتب بر لزوم ارائه تعریف از این مفهوم است. طرفداران نظریه مذکور که بیشتر به مکتب اصالت فرد گرایش دارند، معتقدند نظم عمومی آن نظم مادی یا طبیعی که در طبیعت یا جامعه وجود دارد، نیست، بلکه نظام اعتباری ناشی از قواعد و مقررات حقوق موضوعه است که وابسته به یک سلسله اصول و احکام راجع به هیئت اجتماعی است، به نحوی که اگر آن اصول و افکار از بین بروند، دیگر مصداقی برای نظم عمومی وجود نخواهد داشت. بر این اساس، نظم عمومی با تحول مقررات حقوقی متحول می‌شود و به این علت از لحاظ زمان و مکان، یک امر نسبی بوده، به اعتبار کم و کیف تأسیسات حقوقی هر جامعه و در هر زمان، مصادیق آن متغیر خواهد بود.

اجرای آرای داوری در ایران
اجرای آرای داوری در ایران
 

در حقوق ایران، صرف نظر از معاهدات دو جانبه در زمینه اجرای احکام داوری تجاری بین‌المللی، رژیم اجرایی احکام این نوع داوری‌ها بر اساس کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران استوار است. بدین منظور، با توجه به گفته‌های پیشین در مورد کنوانسیون نیویورک، در این قسمت صرفاً به قانون اجرای احکام داوری تجاری بین‌المللی ایران پرداخته می‌شود:

قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب ۱۳۷۶ تحول مهمی در نظام داوری در حقوق ایران به وجود آورده است. قانون مذکور مقتبس از قانون نمونه داوری آنسیترال (۱۹۸۵) است که خود آن نیز بر اساس دکترین و رویه بین‌المللی تنظیم گردیده است. با تصویب قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران، یک منبع حقوقی مهم و تعین کننده وارد نظام حقوقی ایران شد.

در قانون مذکور مقررات مربوط به اجرای احکام داوری، در ذیل فصل هشتم آمده است.

طبق ماده ۳۵ قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران:

«۱- به استثنای موارد مندرج در مواد (۳۳)[۱] و (۳۴)[۲]، آرای داوری که مطابق این قانون صادر شود، قطعی و پس از ابلاغ لازم­الاجرا است و در صورت درخواست کتبی از دادگاه موضوع ماده (۶) ترتیبات اجرای احکام دادگاه‌ها به مورد اجرا گذاشته می‌شوند …

۲- در صورتی که یکی از طرفین از دادگاه موضوع ماده (۶) این قانون درخواست ابطال رأی داوری را به عمل آورده باشد و طرف دیگر تقاضای شناسایی یا اجرای آن را کرده باشد، دادگاه می‌تواند در صورت درخواست متقاضی شناسایی یا اجرای رأی، مقرر دارد که درخواست کننده ابطال، تأمین مناسب بسپارد.»

مهمترین امتیاز داوری‌های بین‌المللی مشمول قانون مذکور از حیث اجرا در همین ماده ۳۵ است که مقررات آن روشن است: اولاً، رأی صادره در داوری‌های بین‌المللی، همانند رأی صادره در دادگاه‌های داخلی اجرا می‌شود و قطعی و لازم­الاجرا است. ثانیاً در مواردی که درخواست ابطال رأی مطرح شده، دادگاه می‌تواند از طرف متقاضی ابطال، تأمین مناسب بگیر تا از درخواست‌های بی‌مورد و واهی که باعث تأخیر در اجرای رأی می‌گردد، جلوگیری شود.[۳]

همچنین ماده ۶ قانون مزبور در رابطه با مرجع درخواست اجرا، مقرر می‌دارد:

پایان نامه : بررسی نقض اساسی قرارداد اقساطی در حقوق تجارت
۳-۲-۲- بررسی نقض اساسی قرارداد اقساطی در حقوق تجارت
در حقوق تجارت ایران شاید بتوان مبحث دعوای استرداد که در فصل دهم از قانون تجارت به آن پرداخته شده (مواد ۵۲۸ الی ۵۳۵ قانون تجارت) را با اصل ۷۳ کنوانسیون تطبیق داد که در ذیل به توضیح بعضی از مواد قانون تجارت که قابل تطبیق با اصل ۷۳ است، می‌پردازیم.

در ماده ۵۳۱ قانون تجارت مقرر شده است که اگر تمام یا قسمتی از مال‌التجاره‌ای که برای فروش به تاجر ورشکسته داده شده بود، معامله شده و به هیچ نحوی بین خریدار و تاجر ورشکسته احتساب نشده باشد، از طرف صاحب مال قابل استرداد است، اعم از اینکه نزد تاجر ورشکسته یا خریدار باشد و به طور کلی عین هر مال متعلق به دیگری که در نزد تاجر ورشکسته موجود باشد، قابل استرداد است (همان، ص ۳۷).

هم‌چنین اگر کسی مال‌التجاره‌ای به تاجر ورشکسته فروخته باشد و لیکن هنوز آن جنس نه به خود تاجر ورشکسته تسلیم شده و نه به کسی که به حساب او بیاورد، آن کس می‌تواند به اندازه‌ای که وجه آن را نگرفته، از تسلیم مال‌التجاره امتناع نماید (ماده ۵۳۳ قانون تجارت).

هم‌چنین براساس ماده ۵۲۹ قانون تجارت، اگر شخص تاجر ورشکسته شود، مال‌التجاره‌ای که در نزد او امانت بوده یا به مشارالیه داده شده است که به حساب صاحب مال‌التجاره به فروش برساند، مادام که عین آنها کلا یا جزئا نزد تاجر ورشکسته موجود یا نزد شخص دیگری از طرف تاجر مزبور امانت یا برای فروش گذارده شده باشد و موجود باشد، قابل استرداد است (همان).

۳-۳- آثار فسخ قرارداد
از آنجایی که قرارداد اقساطی به صورت واضح در حقوق ایران وجود ندارد و قوانین مربوط به این نوع قراردادها همانند سایر قراردادها می‌باشد، به آثار فسخ قرارداد در حقوق ایران پرداخته می‌شود. به طور کلی در قانون مدنی ایران موادی که به آثار فسخ قرارداد به صورت عام پرداخته باشد، وجود ندارد. بلکه در هر کدام از موارد فسخ، ممکن است به طور گذرا به این امر اشاره شده باشد، مانند مواد ۲۸۶، ۲۸۷ و ۲۸۸ قانون مدنی. آثار فسخ قرارداد عبارت است از ۱) پایان یافتن رابطه قراردادی ۲) استرداد عوضین، که در ادامه هر کدام از این آثار مورد بررسی قرار می‎گیرد.

۳-۳-۱- انحلال قرارداد
 

۳-۳-۱-۱- پایان پذیرفتن رابطه قراردادی
اثر مهم فسخ، انحلال قرارداد بیع است. هنگامی که این فسخ به نحو معتبر و مؤثر واقع شود، به عنوان قاعده هر دو طرف از کلیه وظایف آتی خود بری می‎شوند. گسیختن پیوند ناشی از قرارداد، نسبت به آینده صورت می‎گیرد و وجود عقد را از آغاز حذف نمی‌کند (کاتوزیان، ۱۳۷۶: ج ۵، ص ۷۹). بنابراین اگر طرفی که به موجب عقد مالک شده، تصرفی در ملک کرده باشد، فسخ آن را باطل نمی‌کند. قانون مدنی دو فرض شایع از این گونه تصرف‌ها را در احکام خود آورده است:

۱- ماده ۴۵۴ قانون مدنی: «هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود، اجاره باطل نمی‌گردد، مگر اینکه عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده که در این صورت اجاره باطل است».

۲- ماده ۴۵۵ قانون مدنی: «اگر پس از عقد بیع مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را حق غیر قرار دهد، مثل اینکه نزد کسی رهن گذارد، فسخ معامله موجب زوال حق شخصی مزبور متعلق نخواهد شد، مگر اینکه شرط خلاف شده باشد».

از مفاد دو ماده فوق می‌توان قاعده‎ای را استخراج کرد که به موجب آن، تصرف طرفی که در اثر عقد مالک شده در موضوع تملیک نافذ است و فسخ بعدی به آن صدمه نمی‎زند، مگر اینکه بر خلاف این ترتیب، به طور ضمنی یا صریح تراضی شده باشد (همان، ص ۸۰).

با وجود این، ماده ۴۶۰ قانون مدنی در مورد «بیع شرط» مقرر می‌دارد: «در بیع شرط مشتری نمی‌تواند در مبیع، تصرفی که منافع خیار باشد، از قبیل نقل و انتقال و غیره بنماید».

پایان نامه حقوق درباره شرایط خیار تفلیس در ورشکستگی
۳-۱-۳-۲- شرایط خیار تفلیس در ورشکستگی
با پذیرش جریان خیار تفلیس در وضعیت ورشکستگی، شرایط فسخ معامله با تاجر ورشکسته به استناد این خیار به شرح زیر است:

از آن­جا که ماده ۳۸۰ قانون مدنی مقرر می کند: «در صورتی که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد» چنین استنباط می‌شود که تاجر باید پس از انجام معامله، ورشکست گردد. البته برخی معتقدند که اگر معامله پس از صدور حکم ورشکستگی انجام شود و عین مال در میان دارایی تاجر ورشکسته باقی باشد، به استناد ماده مذکور، به شرطی که طرف معامله به ورشکستگی تاجر در زمان انجام معامله جاهل باشد نیز می‌تواند معامله را فسخ کند و مالی را که با فسخ، مالک شده مسترد نماید (باریکلو، ۱۳۸۲: ص ۶۲).

برداشت اخیر از ماده ۳۸۰ قانون مدنی، قابل انتقاد است؛ چون ظاهر ماده دلالتی بر حق فسخ معامله‌ای که پس از افلاس یا به تعبیری ورشکستگی انجام می‌گیرد، ندارد. علاوه این که تفکیک میان علم و جهل طرف معامله از افلاس یا ورشکستگی در قانون پیش‌بینی نشده است. هم‌چنین حکم ورشکستگی، جزء احکام اعلانی می‌باشد و کسی که پس از صدور حکم ورشکستگی و اعلان آن با تاجر ورشکسته معامله می‌کند، نمی‌تواند جهل خود را به عنوان دلیل استرداد مال قرار دهد (ستوده تهرانی، ۱۳۵۰: ص ۱۸۳).

در نظر فقها نیز اگر معامله پس از افلاس انجام شود و طرف معامله از این موضوع بی‌خبر باشد، سه قول مطرح است: اول آن که طرف معامله، داخل در غرما شود. دوم آن که طرف معامله، حق فسخ دارد و سوم، صبر طرف معامله تا ملائت مفلس است که دو قول نخست ضعیف شمرده شده است (حسینی عاملی، ۱۴۱۸: ج ۱۲، ص ۵۶۱).

مال مورد معامله نباید تسلیم تاجر شده باشد. تفاوتی نمی‌کند که این مال، عین معین یا کلی فی‌الذمه باشد و بر فرض تسلیم، باید عین مورد معامله نزد تاجر موجود باشد. پس اگر تاجر، مال را به غیر انتقال داده یا تلف شود، طرف معامله بابت اخذ عوض باید داخل غرما گردد. بدیهی است انتقال مال به دیگری پس از تاریخ صدور حکم ورشکستگی فاقد اثر بوده و مراد نیست.
عوض مال نباید قبل از ورشکستگی به طرف معامله پرداخت شده باشد. پرداخت بهای کالا پس از ورشکستگی از سوی تاجر بی‌‌اثر است، ولی اگر مدیر تصفیه برای رعایت غبطه طلبکاران مانند موردی که قیمت مال افزایش یافته، برای جلوگیری از فسخ معامله، ثمن را پرداخت کند آیا طرف معامله هم‌چنان می‌تواند به فسخ اقدام کند؟