1-3- اهمیت و ضرورت تحقیق.. 7

1-4- سوابق و پیشینه تحقیق.. 8

1-5- اهداف تحقیق.. 14

1-6- سوالات تحقیق.. 15

1-7- فرضیات تحقیق.. 15

1-8- روش تحقیق.. 16

فصل دوم: شناسی حریم خصوصی

2-1- مفهوم حریم خصوصی.. 18

2-1-1- مفهوم لغوی.. 18

2-1-2- مفهوم اصطلاحی.. 19

2-1-2-1- دکترین.. 20

2-1-2-2- کنفرانس نروژ (1976) 21

2-1-2-3- شورای اروپا 23

2-1-2-4- کمیته یانگر بریتانیا (1972) 23

2-1-2-5- کمیته کالکات (1989) 24

2-1-3- دشواری نیل به ارائه تعریفی واحد. 24

2-2- گونه‌ شناسی حریم خصوصی.. 29

2-2-1- حریم خصوصی جسمانی.. 29

2-2-2- حریم خصوصی منازل و اماکن.. 31

2-2-3- حریم خصوصی کارکنان. 31

2-2-4- حریم خصوصی در رسانه. 33

2-2-5- حریم خصوصی اطلاعاتی.. 34

2-2-6- حریم خصوصی ارتباطاتی.. 36

2-3- فلسفه حقوق کیفری حریم خصوصی.. 37

2-3-1- سیاست کیفری حریم خصوصی.. 37

2-3-2- حقوق جزای فنی حریم خصوصی.. 40

2-4- پیشینه تاریخی و تقنینی حریم خصوصی.. 40

2-4-1- حریم خصوصی در اعلامیه های جهانی و اسناد بین المللی.. 40

2-4-1-1- حریم خصوصی در اعلامیه جهانی حقوق بشر. 41

2-4-1-2- حریم خصوصی در میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی.. 42

2-4-1-3- حریم خصوصی در قرارداد بین المللی رفع هرگونه تبعیض نژادی.. 42

2-5- مبانی حریم خصوصی.. 46

2-5-1- نظریه‌های مخالفان حریم خصوصی.. 47

2-5-1-1- نظریه اقتصادی پوسنر. 47

2-5-1-2- نظریه فمینیستی از حریم خصوصی.. 48

2-5-2- نظریه های موافقان حریم خصوصی.. 49

2-5-2-1- نظریه حق داشتن تنهایی.. 49

2-5-2-2- نظریه دسترسی محدود دیگران به خود. 50

2-5-2-3- نظریه سری بودن. 52

2-5-2-4- نظریه کنترل بر اطلاعات شخصی.. 53

2-5-2-5- نظریه حمایت از شخصیت و کرامت… 54

2-5-2-6- نظریه خلوت… 55

2-5-2-7- نظریه پراگماتیک…. 56

2-6- احکام حریم خصوصی از منظر فقهای معاصر. 57

2-6-1- حریم خصوصی از دیدگاه امام خمینی.. 60

2-6-2- حریم خصوصی از دیدگاه سایر فقها 62

2-7- موارد جواز نقض حریم خصوصی.. 63

2-7-1-  عوامل توجیه کننده نقض حریم خصوصی.. 63

2-7-2- ضوابط نقض حریم خصوصی.. 69

2-7-2-1- قانونی بودن حریم خصوصی.. 70

2-7-2-2- خود سرانه نبودن حریم خصوصی.. 74

2-7-2-3- ضرورت داشتن حریم خصوصی.. 75

2-8- محدود ساختن قلمرو حریم خصوصی.. 79

2-8-1- به موجب تصمیم قضایی.. 79

2-8-2- مقام صالح برای اتخاذ تصمیم قضایی.. 80

2-8-2-1- لزوم صدور مجوز قضایی.. 82

2-8-2-2- شرایط صدور مجوز قضایی.. 86

2-8-2-2-1- احراز ضرورت نقض حریم خصوصی.. 86

2-8-2-2-2- تناسب بین اتهام و نوع مجوز صادره 90

2-8-2-2-3- موردی بودن مجوز صادره 91

2-8-2-2-4- بدون تصمیم قضایی.. 92

2-8-2-2-5- در جرایم مشهود. 93

2-8-3- ضوابط محدود ساختن حریم خصوصی.. 97

فصل سوم: مصادیق حریم خصوصی و جرم انگاری

3-1- حریم خصوصی جسمانی.. 108

3-1-1- ضوابط حاکم بر تفتیش…. 109

3-1-2- تفتیش بدنی.. 112

3-1-2-1- تفتیش از روی لباس… 112

3-1-2-2- تفتیش در جرایم مشهود. 113

3-1-2-3- تفتیش در جرایم غیر مشهود. 114

3-1-2-4- تفتیش متعاقب بازداشت قانونی.. 117

3-1-2-5- تفتیش با درآوردن لباس… 119

3-1-2-6- تفتیش داخلی بدن. 120

3-1-2-6-1- آزمایش خون. 121

3-1-2-6-2- معاینه داخلی و جراحی.. 123

3-1-2-6-3- شستشوی معده 123

3-1-2-6-4- بیومتریکس…. 124

3-2- کارتهای تشخیص هویت… 124

3-2-1- حریم خصوصی اماکن و اشیاء 129

3-2-1-1- مفهوم مکان. 129

3-2-1-1-1- اماکن و منازل مأموران سیاسی.. 135

3-2-1-1-2- دفاتر و منازل وکلای دادگستری.. 136

3-2-1-1-3- نصب دوربین در اماکن عمومی.. 136

3-2-1-2- مفهوم شی.. 141

3-2-1-2-1- ضوابط تفتیش اماکن و اشیاء 152

3-3- حریم خصوصی ارتباطات… 159

3-3-1- تعریف ارتباطات… 160

3-۳-۲- ارتباطات کلامی.. 166

3-۳-۳- ارتباطات کتبی.. 170

3-4- حریم خصوصی اطلاعات… 180

3-4-1- تعریف اطلاعات و مصادیق آن. 180

3-4-2- قوانین مربوط به حریم اطلاعات… 185

نتیجه گیری.. 198

پیشنهادات… 203

منابع. 204

1-1 مقدمه

یکی از مباحثی که با گسترش جوامع بشری و پیچیده تر شدن روابط بین انسانها با دولت اهمیت ویژه ای یافته است، حقوق شهروندان و به عبارت واضح تر حقوق وآزادی های افراد است که با طرح حقوق طبیعی در اعصار قدیم و اعلامیه های مختلف مربوط به حقوق بشر، تحول خود را تا به امروز طی نموده است . اعلامیه جهانی حقوق بشر یا میثاق های بین المللی حقوق مدنی،  سیاسی و اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی با طرح حقوق فردی افراد مانند حق حیات، مالکیت، آزادی، حق پناهندگی و … به این حقوق اشاره نموده اند .

تمام انسانها با دو نوع خصوصیت یکی تنهایی و دیگری معاشرت جویی در کنار یکدیگر زندگی می کنند، این دو نوع استعداد با وجود اختلاف ظاهری،  با هم در ارتباط هستند، بدین معنا که انسان از یک سو استقلال فردی دارد و از سوی دیگر به اعتبار آنکه در جامعه و در ارتباط با دیگران زندگی می کند موجودی اجتماعی است .

پدیده های مذکور، آمیزه ای از « اصالت فرد » و « اصالت جامعه » را به وجود می آورند که ره آورد و ارمغان این دو روند منطقی « حقوق بشر» نامیده می شود . خود حقوق بشر نیز در دو معنا و مفهوم قابل مطالعه است . در معنای نخست، حقوق بشر جمع حق است و بنابراین شامل حق های مختلف بشری می شود، از این منظر می توان گفت حقوق بشر مفهومی قدیمی است که تحت عناوین و قالب های مختلف، چه در ادیان و چه در مکاتب سیاسی و فلسفی مطرح شده است،  به دنبال جنگ جهانی دوم و به طور کلی بعد از نیمه اول قرن بیستم که همراه با جنگ و خونریزی بود جهانیان و پس از آن اروپاییان، تصمیم گرفتند با تاسیس سازمان ملل متحد در سطح جهان و شورای اروپا در سطح قاره اروپا،  حقوق بنیادین و کرامت انسان ها را شناسایی و مشمول تضمین هایی نمایند و اعضاء جامعه بشری را صرف نظر از اعتقادات، نژاد، جنس، ملیت و … محترم شمارند . به این ترتیب درست در نقطه مقابل نیمه اول خشن و ضد بشری سده بیستم، نیمه دوم آن با تصویب این سند حقوق بشری، آغاز شد و سپس با تصویب میثاقین در سال 1966 و دیگر اسناد بین المللی و منطقه ای این روند رو به تکامل گذاشت .در معنای دوم حقوق بشر تبدیل به یک رشته تخصصی و مطالعاتی گردیده که از این معنای دوم تحت عنوان حقوق بشر یا نظام حقوق بشر و در سطح بین المللی، نظام بین المللی حقوق بشر یاد می کنند .

با این طرز تفکر در نیمه دوم قرن بیستم به ویژه در سطح منطقه ای، دادگاه و دیوان های قضایی حقوق بشری تأسیس گردید که رسالت آنها تعقیب و محاکمه موارد نقض حقوق بشری توسط سازمان های وابسته به دولت هاست . در سطح داخلی نیز در بسیاری از کشورها دادگاه های صیانت از قانون اساسی و یا شورای قانون اساسی بوجود امدکه وظیفه انطباق قوانین و مقررات مصوب را با اصول قانون اساسی به عهده دارند و از سوی دیگر به شکایات مربوط به نقض حقوق اساسی شهروندان در ارتباط با نحوه عملکرد و رفتار مسئولان و کارگزاران دولتی رسیدگی می کنند .

باید گفت، زندگی در اجتماع فرد را از داشتن امور شخصی و خصوصی محروم نمی سازد . هرکس حق دارد میزان آگاهی سایرین از مسایل فردی خود را به حداقل برساند و از آنها انتظار احترام به حریم شخصی اش را در کلیه ابعاد آن داشته باشد این سایرین که اعم از دیگر شهروندان و نیز دولت اند،  بایستی در برابر تعدی به حریم خصوصی دیگری خود را با ضمانت اجرایی هایی اعم از مدنی و کیفری مواجه ببینند .

«حوزه خصوصی به معنای دقیق زمانی شکل می گیرد که دولت و حتی جامعه به ترک مداخله یا دست کم مداخله کمینه در قلمرو زندگی خصوصی شهروندان پایبند باشند.»[1] این امر می تواند به تضمین هرچه بیشتر این حق اساسی افراد منتهی گردد . در بیان اهمیت آن، همین بس که وقتی فردی به صرف زندگی در اجتماع نتواند حوزه فردی و مستقلی داشته باشد چگونه می توان از شخص بودن و شخصیت مستقل وی صحبت کرده و او را صاحب حق و تکلیف دانست . این حق را اصطلاحا «حریم خصوصی »می نامیم و باید بگوییم یکی از ارزشمندترین مفاهیم در نظامهای حقوقی توسعه یافته است.این حق در زمره مهم ترین حقوقی است که ارتباط تنگاتنگی با کرامت انسانی دارد لذا حمایت از شخصیت انسانی مستلزم حمایت از حریم خصوصی است و حمایت از حریم خصوصی به تکریم شخصیت انسان و تمامیت مادی و معنوی او می انجامد . حریم خصوصی با آزادی و استقلال انسان و حق بر تعیین سرنوشت برای خود نیز، ارتباط تنگاتنگی دارد زیرا فضای لازم برای رشد و تکامل شخصی افراد را فراهم می آورد .

همچنین حریم خصوصی بعنوان اصل سازمان بخش جامعه مدنی شناخته شده است که در بطن قرارداد اجتماعی فرضی، هر جامعه پنهان است و زمینه همزیستی مسالمت آمیز در آن جامعه را فراهم می سازد .

در مورد مفهوم و قلمرو حریم خصوصی باید گفت که این بعد از حق انسان نیز به دنبال تحولات و پیشرفت هایی که به مرور زمان در زمینه های علمی، اجتماعی، اقتصادی، … صورت گرفته،  تحت تأثیر واقع شده است، لذا مفهوم و قلمروآن در جامعه پیشرفته و متمدن امروزی با مفهوم و قلمرو آن در جامعه سنتی سابق متفاوت می باشد.

کما اینکه مفهوم و قلمرو آن در دنیای کنونی، در یک جامعه توسعه یافته، جامعه عقب مانده یا در حال توسعه می تواند متفاوت باشد بعنوان مثال استفاده دولت ها از تکنولوژی برای کسب اطلاعات درباره افراد، یکی از بزرگترین خطرهایی است که استقلال شخصی افراد را تهدید می کند. زیرا دولت با بهره گرفتن از قدرت بسیار خود، می تواند با مهارت کافی از آن جهت نقض حریم خصوصی استفاده کند.

در کنار مراجع دولتی و عمومی، افراد خصوصی و صاحبان برخی مشاغل نیز ممکن است به دلایل متعددی، از وسایل فنی نظارت های سمعی و بصری استفاده نمایند. نظارت بصری اعم از علنی و پنهانی، اکنون کاملاً شایع گردیده، مثل تلویزیون های مدار بسته و دوربین های ویدئویی که در بانک ها و مغازه ها جهت مقاصد امنیتی بکار میرود. استفاده از چنین وسایلی توسط بخش های خصوصی، مسایلی از حریم خصوصی را نه تنها در رابطه با کارکنان، بلکه مشتریانی که رفتار آنها بدون آگاهی یا رضایتشان، توسط وسایل فنی الکترونیکی مورد مشاهده و ضبط قرار می گیرد، ایجاد کرده است .

 

1-2- بیان مسئله

حریم خصوصی یکی از ارزشمندترین مفاهیم نظام های حقوقی توسعه یافته است. حق بر حریم خصوصی در زمره مهم ترین حقوقی است که ارتباط تنگاتنگی با کرامت انسانی دارد. لذا حمایت از شخصیت انسانی مستلزم حمایت از حریم خصوصی است (Innes, 1992) و حمایت از حریم خصوصی به تکریم شخصیت انسان و به تعبیر دیوان اروپایی حقوق بشر به تکریم «تمامیت مادی و معنوی» انسان می انجامد

. (Judgment of The European Court of Human rights in X & Y v. The Netherlands, 1985).

حریم خصوصی از یک دیدگاه برابر با تجدید و کاهش نفوذ حکومت در زندگی و روابط میان مردم و از دیدگاه دیگر مساوی آرمانهای بشر دوستانه و بطور خلاصه حقوق بشر می باشد. امروزه روابط میان حکومتها و شهروندان به گونه ای است که مدیریت اجتماعی در مفهوم عام خود برای پیشبرد و اجرای برنامه های اجتماعی،  اقتصادی،  سیاسی و فرهنگی و تربیتی و ارتباطی ناگزیر است در اعماق و جزئیات زندگی اجتماعی و فردی شهروندان حضور یابد. توسعه مناسبات اقتصادی و اجتماعی ایجاب می کند که دولت در روابط خصوصی ملت دخالت نموده و اموری که سابقاً جزو حقوق خصوصی شهروندان بود هم اکنون تحت نفوذ حقوق عمومی و اقدامات ناشی از اعمال حاکمیت دولت باشد. نمی توان به بهانه دفاع از حریم خصوصی دیواری نفوذ ناپذیر میان دولت و ملت بوجود آورد و به دولت و سازمان های آن اجازه کوچکترین دخالتی را در روابط و مسایل خصوصی افراد نداد .

وجود چنین دیواری مانع روابط متقابل و ضروری دولت و ملت شده و دولت را از ارائه خدمات و مدیریت صحیح اجتماعی باز می دارد و موجب تبعات و عوارض سوء سیاسی و حقوقی خواهد شد . اما از طرف دیگر نیز حدود ملاحظات دولت در روابط و حریم خصوصی شهروندان در جهت اعمال مدیریت سیاسی و اجتماعی و اجرای برنامه های عمومی باید مشخص و تعریف شده باشد.

بی گمان دولتها نمی توانند هر از گاهی به بهانه مشروعیت سیاسی و تولیت مدیریت اجتماعی اقدام به نقض حریم خصوصی افراد نمایند . حریم خصوصی قلمروی از زندگی هر فرد است که نوعاً وعرفاً یا با اعلان قبلی،  انتظار دارد دیگران بدون رضایت وی به اطلاعات راجع به آن قلمرو دسترسی نداشته باشند یا به آن قلمرو وارد نشوند یا به آن قلمرو نگاه یا نظارت نکنند ویا به هرصورت دیگری وی را در آن قلمرو مورد تعرض قرار ندهند : منازل واماکن خصوصی، جسم افراد، اطلاعات شخصی،  ارتباطات خصوصی از مهم ترین مصادیق حریم خصوصی هستند. ورود بدون اجازه به منازل واماکن خصوصی، ایست وبازرسیهای بدنی وتفتیش بدنی،  رهگیری انواع مکالمات وارتباطات،  دسترسی به اطلاعات شخصی،  افشای مسائل خصوصی در جامعه،  فضولی در امور دیگران وپاییدن افراد نیز از مهم ترین مصادیق اعمال نقض کننده حریم خصوصی محسوب می شود( انصاری،  1391،  ص 232)

قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، در فصل سوم، اصول بیست و دوّم، بیست و سوم، بیست و پنجم، بیست و هشتم، سی و دوّم، سی و سوم و سی و نهم، به مساله حریم خصوصی پرداخته است. در قوانین عادی ایران نیز تا حدودی به حریم خصوصی انسانها توجه شده است. قانون مجازات اسلامی، قانون آیین دادرسی کیفری و قانون مطبوعات از جمله قوانینی هستند که در برخی از مواد آنها به حریم خصوصی توجه شده است.

در قانون مدنی نیز موضوع حریم خصوصی مورد عفلت قرار نگرفته ودر چندین ماده به آن اشاره شده و حفاظت از آن تضمین شده است اما جای واقعی حریم خصوصی در قانون مدنی کاملاً خالی است و اگر چه در گذشته بعنوان یکی از مفاهیم حقوق بشری و یکی از شاخه های حقوق اشخاص به آن بی توجهی شده است . در حال حاضر جا دارد با الحاقات و اضافاتی درقانون مدنی به طورجدی به حریم خصوصی اشخاص پرداخته شود. حریم خصوصی اشخاص ناشی از مدنیت زندگی اجتماعی می باشد و چه عرصه ای شایسته تر از قانون مدنی که به آن بپردازد..لذا در این تحقیق برانیم موضوع حمایت کیفری از حریم خصوصی را در پرتو قانون و در اموزه های جرم شناسی را مورد واکاوی قرار داده و این موضوع را از نظر حقوقی مورد بررسی قرار دهیم .

 

 

1-3- اهمیت و ضرورت تحقیق

در نظام حقوقی ایران (متشکل از قواعد حقوقی منعکس شده در قانون اساسی، قوانین عادی، عرف، تعهدات عرفی و قراردادی بین المللی دولت ایران) حریم خصوصی به صورت مشخص و معنون مورد حمایت واقع نشده است. همانند موضع نظام حقوقی اسلام، موضع حقوق موضوعه ایران در مواجهه با حریم خصوصی یک موضع تحویل گرایانه است. حقوق و آزادی هایی که تحت عنوان «حریم خصوصی» قابل حمایت هستند به طور منفرد ودر بطن سایر قواعد مختلف حقوقی نظام حقوقی ایران – هر چند به طور ناقص – مورد حمایت قرار گرفته اند.مبانی اسلامی نظام حقوقی ایران، قانون اساسی، قانون مجازات اسلامی، قانون آئین دادرسی کیفری، قانون آئین دادرسی مدنی، قوانین و مقررات مربوط به ارتباطات پستی، تلفنی، اینترنتی و قانون مطبوعات در زمره قوانین و مقرراتی هستند که گاه به طور ضمنی و گاه صریحا از برخی مصادیق حریم خصوصی حمایت کرده اند. اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و نیز حقوق بین المللی عرفی که متعاقب تصویب این اسناد بین المللی شکل گرفته است در زمره منابعی هستند که به طور صریح به حمایت از حریم خصوصی در نظام حقوقی ایران تأکید دارند. اما با توجه به تمامی موارد فوق قانونی جامع که حمایت کیفری کاملی را از نقض حریم خصوصی تضمین کند وجود ندارد بنابراین پرداختن به این موضوع لازم و ضروری به نظر می رسد.

 

1- رحیم نوبهار، ‌حمایت حقوق کیفری از حوزه های عمومی و خصوصی، ‌ نشر جنگل جاودانه، ‌ تهران، ‌ چاپ اول، ‌ 1387، ‌ص282

پایان نامه بررسی رابطه ی بین طرح واره های ناسازگا اولیه،سبک های دلبستگی و عزت نفس در افراد با تیپ شخصیت خودشیفته در دانشجویان دوره ی کارشناسی دانشگاه آزاد اسلامی ارومیه در سال 92-91 مقالات و پایان نامه ارشد

 

فهرست مطالب

عنوان                           صفحه

فصل اول: کلیــات

1-1- مقدمه. 2

1-2- بیان مسئله. 4

1-3- اهمیت و ضرورت تحقیق.. 13

1-4- سوابق و پیشینه تحقیق.. 15

1-5- اهداف تحقیق.. 19

1-6- سوالات تحقیق.. 19

1-7- فرضیات تحقیق.. 20

1-8- روش تحقیق.. 21

فصل دوم: مفاهیم و مبانی حق حبس

2-1- معنا و مفهوم حق.. 25

2-1-1- حق در لغت… 25

2-1-2- حق در اصطلاح فقهی- حقوقی.. 26

2-2- حق از دیدگاه قرآن. 29

2-3- حق در اخلاق و سیاست… 30

2-4- جایگاه حق در حقوق کشورهای دیگر. 34

2-5- معنا و مفهوم تکلیف… 36

2-5-1- تکلیف در لغت… 36

2-5-2- تکلیف در حقوق.. 37

2-6- رابطه حق و تکلیف… 39

2-7- اقسام حق.. 40

2-7-1- حق مالی و حق غیرمالی.. 40

2-7-2- حق عینی و دینی.. 40

2-7-3- حق معنوی.. 41

2-7-4- حق طبیعی.. 41

2-7-5- حق مطلق و حق نسبی.. 42

2-7-6- حق منجز و حق معلق.. 42

2-7-7- حق حال و حق مؤجل.. 43

2-7-8- حق مربوط به شخصیت… 43

2-8- عناصر حق.. 43

2-8-1- صاحب حق.. 44

2-8-2- محل حق.. 46

2-8-3- مبنای حق.. 47

2-9- مفهوم عقد و قرارداد. 53

2-9-1- تفاوت عقد؛ ایقاع در قرارداد. 54

2-9-2- ویژگی عقد. 56

2-9-3- تغییر وضعیت قرارداد. 58

2-9-انشایی بودن توافق.. 59

2-9-1- پیمان‌هایی جمعی و تصمیمات مشترک… 60

2-9-2- اسقاط پذیری حق در فقه امامیه. 61

2-9-3- اسقاط حق در فقه. 62

2-9-4- امکان اسقاط حق.. 64

2-9-5- روش‌های اسقاط حق.. 66

2-9-5-1- اسقاط صریح و ضمنی.. 66

2-9-5-2- اسقاط ضمنی.. 67

2-9-6- محدودیت اسقاط حق.. 67

2-9-7- تحدید حق از اساس… 68

2-9-7-1- تحدید حق در اعمال آن. 70

2-9-7-2- تحدید حق از منظر حقوق بشر. 70

2-9-8- موانع اسقاط حق.. 71

2-9-9- اسقاط حق از منظر حقوق بشر. 72

فصل سوم: ماهیت و انواع نمایندگی

3-1- پیشینه تاریخی نمایندگی.. 74

3-2- مفهوم نمایندگی.. 76

2-3- تعریف نمایندگی فقیهان امامیه. 77

3-4- نمایندگی و مفاهیم مشابه. 81

3-4-1- نمایندگی و اذن. 81

3-4-2- نمایندگی و وکالت… 82

3-4-3- رابطه نمایندگی و حق العمل کاری.. 84

3-5- اقسام نمایندگی.. 89

3-5-1- ماهیت نمایندگی قراردادی.. 89

3-5-1-2- ماهیت منشأ در نمایندگی قراردادی.. 91

3-5-1-3- نمایندگی ناشی از تنفیذ. 92

3-6- نمایندگی قانونی.. 101

3-7- مبنای حقوقی نمایندگی.. 104

3-7-1- نظریه «اراده اصیل» 104

3-7-2- نظریه «اراده نماینده» 105

3-7-3- نظریه «همکاری اراده اصیل و نماینده» 106

3-7-4- نظریه «جانشینی» 106

3-7-5- نظریه «جانشینی ناشی از اراده خلاق اصیل و حکم قانون» 107

3-7-6- نظریه تنزیلی.. 108

3-7-7- نظریه نسبیبی.. 111

3-7-8- نظریه جانشینی.. 112

3-8- قلمرو نمایندگی.. 113

3-8-1- قلمرو نمایندگی از جهات موضوع (شرایط موضوع نمایندگی) 114

3-8-2- قابلیت نمایندگی.. 114

3-8-3- توانایی اصیل در انجام عمل مورد نمایندگی.. 127

نتیجه گیری.. 131

منابع. 135

 

1-1- مقدمه

انسان به محض تولد دارای حق تمتع از حقوق شناخته شده قانونی خویش می‌باشد حق تمتعی که در اغلب موارد با حق استیفاء نیز همراه می‌باشد. حق استیفاء از حقوق، یکی از مهمترین عناصر زندگی اجتماعی افراد بشر می‌باشد چرا که عدم توانایی افراد در بهره مندی از حقوق خود چیزی به معنای نفی آن نخواهد بود. بر همین مبنا اگر فرض نماییم که الف به عنوان شخص دارنده حق مالکیت نسبت به یک دستگاه خودرو، اجازه بهره مندی مادی و حقوقی از آن را نداشته باشد و صرفاً عنوان مالکیت را با خود یدک بکشد به سختی می‌توان گفت که این فرد مالک واقعی خودروی مذکور می‌باشد چرا که عدم امکان استفاده از خودرو در بعد مادی و حقوقی آن چیزی به معنای نفی آن مالکیت نیست.

با این حال باید توجه نمود که واگذاری حق همه نوع استیفاء از حق توسط افراد، به شکل دلخواه خود نه تنها هیچ سود و منفعتی برای خود فرد و اجتماع نخواهد داشت بلکه منجر به بی نظمی و زایل شدن حقوق سایرین نیز خواهد گردید. بر همین مبنا باید معطوف به این نکته نیز بود که استیفاء از حقوق در معنای عام خویش و انواع تصرفات در آن باید تابع قاعده و قانون باشد و به صرف دارا بودن یک حق نباید به افراد اجازه همه گونه تصرف یا استیفاء در حقوق را داد. برای نمونه می‌توان مطرح نمود که آیا در یک منطقه مسکونی می‌توان به مالک یک واحد ساختمانی اجازه داد تا در آن محل میدان تیر یا پیست اتومبیل سواری احداث نماید. بدون شک این گونه تصرفات حتی در ملک شخصی افراد مورد منع قرار می‌گیرد.

تصرفاتی که اشخاص در حقوق خود انجام می‌دهند گاهی به صورت فعل مثبت و با مصادیقی مثل انتقال حق، تصرفات مادی مثبت در حق و … نمود پیدا می کند اما در برخی موارد نیز این تصرفات با تعهد بر عدم استفاده از حق یا از بین بردن کامل حق که با عنوان «اسقاط» شناخته می‌شود تحقق می‌پذیرد. اسقاط حق به این معناست که دارنده حق آنرا به طور کلی از بین می‌برد و دیگر به عنوان دارنده آن شناخته نمی‌شود. استیفاء از حقوق یا تصرف در آن عموماً با فعل مثبت مادی انجام می‌گیرد اما این امر به معنا نیست که ترک فعل توانایی این امر را ندارد بلکه باید توجه داشت که تصرف در حقوق گاهی با فعل مثبت و گاهی نیز با ترک فعل صورت می‌پذیرد. در حالت کلی دارنده هر حقی می‌تواند به تنهایی و با اراده خود در کلیه حقوق خویش تصرف نموده و آنها را انتقال داده یا اسقاط نماید. اما گاهی نیز توافق با دیگری برای این نوع تصرفات لازم است. به همین دلیل و با توجه به اینکه تصرفات افراد در حقوق خویش نمی‌تواند بدون قاعده و نظم باشد در این تحقیق سعی شده است جایگاه حق در قراردادها از دیدگاه حقوقی و فقهی بررسی شود. همچنین در فصل سوم به انواع نمایندگی اشاره شده است.

 

1-2- بیان مسئله

انسان موجودی است مدنی الطبع و از این رو نیازمند برقراری روابط اجتماعی با همنوعان خود برای تأمین نیازهای مادی و معنوی خویش می‌باشد. از جمله مهمترین نوع این روابط، انعقاد قراردادهای دو جانبه است.

تحقق هر قرارداد دو جانبه (معوض) از یک سو منشأ تکالیف و تعهدات و از دیگر سو موجد حقوق و اختیاراتی برای طرفین آن خواهد بود. مهمترین تعهدی که منحصر در عقود معاوضی است “تسلیم عوض و معوض” می‌باشد به این معنا که هر یک از طرفین به محض انعقاد عقد ملزم می‌گردد آنچه را که به موجب عقد مالکیت آن به طرف مقابل منتقل گردیده است و در نزد خود موجود می‌باشد، به او تسلیم نماید .چرا که اقتضای هر معاوضه‌ای مبادله و جابجایی است.

سرنوشت عقد نباید به جایی برسد که هر دو عوض در کیسه یکی از دو طرف قرار گیرد یعنی آنچه را که طلبکار است بگیرد و آنچه را در برابر بر عهده دارد نپردازد. عدالت معاوضی در چنین داد و ستدی برهم می‌خورد و آنچه رخ می‌دهد با مقصود دو طرف مخالف می‌باشد.

پیشرفت روز افزون زندگی تجاری و اقتصادی جهان امروز نیازمند توسعه قوانین و مقررات داخلی در زمینه قراردادهای خصوصی بوده تا بتواند متناسب با نیازهای این دوره و درجهت تأمین آنها گام‌های موفقی بردارد. رایج ترین نوع قراردادهای خصوصی در میان افراد، عقود معوض می‌باشد که هدف و انگیزه ی اصلی طرفین آن علاوه بر مالکیت عوضین، در اختیار گرفتن آنهاست. از اینرو برای طرفین «حق حبس» در نظر گرفته شده است و آنها می‌توانند به منظور نیل به این هدف اجرای تعهد از سوی خود را موکول به اجرای تعهد طرف مقابل سازند. لذا اقتضای اطلاق عقود معوض آن است که تعهدات طرفین به طور همزمان انجام پذیرد. به عقیده برخی از علمای حقوق همبستگی دو عوض محدود به زمان تراضی نیست. دو طرف به اجرای تعهدات خویش می‌اندیشند و انعقاد پیمان را مقدمه مقصود نهایی می‌دانند. برای مثال در عقد بیع، انگیزه اصلی، تصور دارا شدن و در اختیار گرفتن عوض متقابل است و پیمان مربوط به تملیک، مقدمه و سبب رسیدن به این هدف نهایی است. خریدار ثمن را تأدیه نمی‌کند تا صرفاً اسناد عادی یا رسمی معامله را داشته باشد یا در عالم اندیشه مالک مبیع شود، او می‌خواهد در آن سلطه پیدا کند و از منافع آن بهره مند گردد (کاتوزیان، 1387، ج 4، ص

 83).

از اینرو نمی‌توان گفت که عقد بیع یا هر عقد معاوضی دیگری با انعقاد و تشکیل تمام می‌شود و به پایان می‌رسد بلکه گرچه عقد از آن زمان واقع می‌گردد، ولی طرفین زمانی به مقصود نهایی خود می‌رسندکه عقد به درستی به اجرا درآید. به همین دلیل است که حقوقدانان اهمیت اجرای قرارداد را کمتر از انعقاد آن ندانسته‌اند.

لذا قانونگذاران نظام‌های حقوقی مختلف جهان در مقابل تکالیف و تعهداتی که برای طرفین قراردادهای دوجانبه ایجاد کرده‌اند حقوق و اختیاراتی نیز به آنها اعطا نموده‌اند که از مهمترین آنها “حق حبس” یا “حق امتناع از اجرای تعهد”[1] می‌باشد.

قانون تجارت ایران هیچ‌گونه تعریفی از نمایندگی ارائه نداده است؛در عین حال‌ قانونگذار بدون آنکه متعرض مفهوم نمایندگی تجاری شود،مواد 395 تا 401 قانون تجارت را به قائم مقام تجاری و سایر نمایندگان تجاری اختصاص داده است. این مواد،عموما مربوط به کسانی است که، تحت امر یا به وکالت، از طرف صاحب‌ تجارتخانه عمل می‌کنند. به عبارت دیگر،این مقررات بیانگر نوعی نمایندگی‌ تجاری غیرمستقل است که در آن نمایندگان تحت امر،به نام و به حساب‌ تجارتخانه مبادرت به عملیات تجاری می‌نمایند؛و از ذکر نمایندگان تجاری‌ مستقل،خودداری می‌ورزد.در هرحال،روشن نمودن مفهوم و ماهیت نمایندگی‌ تجاری،ما را ناگزیر از مراجعه به قانون مدنی-به‌عنوان یکی از منابع مهم قانون‌ تجارت-می‌سازد؛ و گو اینکه در قانون مدنی تعریفی از نمایندگی و قواعد و احکام‌ آن دیده نمی‌شود،لیکن می‌توان از قسمت اخیر ماده 196 این قانون،«نظریه کلی‌ نمایندگی‌»را استنباط کرد؛زیرا کسی که معامله می‌کند،اگر هنگام انعقاد عقد سمت خویش را اعلام ننماید،باید بعد از انجام معامله بار اثبات این ادعا را،که‌ قرارداد به نمایندگی منعقد گردیده،به دوش کشد.علاوه بر ماده مذکور،ماده 198 قانون مدنی نیز مقرر می‌دارد: «ممکن است طرفین یا یکی از آنها،به وکالت از غیر اقدام بنماید؛و نیز ممکن‌ است یک نفر،به وکالت از طرف متعاملین،این اقدام را به عمل آورد.»از مفهوم این ماده نیز می‌توان این نتیجه را به دست آورد که در انعقاد قرارداد، شخص می‌تواند به دو عنوان و دو اعتبار در انعقاد قرارداد شرکت کند؛و به مقتضای‌ هر عنوان،اراده‌ای مستقل داشته باشد.البته،علی‌رغم استنباط نظریه کلی‌ نمایندگی از مواد فوق،از آنجا که قانون مدنی همچنان فاقد قواعد عمومی حاکم بر قرارداد نمایندگی است،به نظر می‌رسد که بتوان این خلاء قانونی را از طریق عقد وکالت(موضوع مواد 656 تا 683 این قانون)برطرف کرد؛زیرا،وکالت وسیله‌ای‌ جهت تفویض نمایندگی است،این نکته را،مادهء 656 قانون مدنی بدین طریق بیان‌ می‌دارد: «وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین،دیگری را برای انجام‌ امری نایب خود می کند.»تعبیر فوق، بیانگر عنصر نیابت است که اساس نمایندگی را تشکیل می‌دهد؛و به‌ وسیله همین عنصر است که می‌توان خلاء ناشی از مقررات و اصول حاکم بر نمایندگی قراردادی را برطرف نمود؛زیرا،وکالت سبب ایجاد نمایندگی برای وکیل‌ است. فقهای امامیه نیز این مفهوم را مدنظر داشته،و در تعریف عقد وکالت عنوان‌ «استنابهء در تصرف‌»را به کار برده‌اند،که منظور از آن،نایب قراردادن شخص در انجام تصرفات حقوقی است.بنابراین،وکالت همواره منشاء اعطای نیابت است؛ بدین ترتیب، همان‌طور که در نمایندگی،اراده نایب جایگزین اراده اصیل در انشای‌ تصرفات حقوقی (انعقاد عقد) است، در وکالت نیز اراده وکیل جایگزین اراده موکل‌ می‌شود. نتیجه چنین وضعیتی نیز، سرایت آثار عقد (حقوق و تکالیف) به موکل یا اصیل است.در عین حال، طبیعت نمایندگی ایجاب می‌کند که نماینده واسطه‌ انجام تصرفات حقوقی بوده، خود عهده‌دار امری نشود؛ و اراده او نیز،تنها در انعقاد عقد کارگزار باشد. پس در نمایندگی،برای اینکه آثار عقد متوجه اصیل شود،کافی‌ نیست که نماینده یا وکیل اختیار داشته باشد؛ بلکه لازم است که نماینده قصد خود را آشکار نموده،و به نام و به حساب دیگری،عمل حقوقی انجام دهد. از این تحلیل،چنین مستفاد می‌شود که هردو بعد تجاری و غیرتجاری‌ نمایندگی از ماهیت یکسان حقوقی برخوردار است؛زیرا طبیعت هردو،اعطای‌ نیابت است؛و به همین لحاظ و به دلیل فقدان احکام راجع به آثار و تعهدات‌ نمایندگی،مقنن قانون تجارت بسیاری از مقررات مربوط به مدیریت شرکتها (مواد 55،299 و 121)، دلالی (355)، حق العمل کاری (358) و قائم مقامی تجاری‌ (395 الی 400) را، مشمول اصول حاکم بر عقد وکالت در قانون مدنی دانسته، و از این طریق خواسته است نواقص و خلاء ناشی از مقررات مربوط به نمایندگی را جبران نماید. پس، می‌توان مقررات عقد وکالت را، بر نمایندگیهای قراردادی، از جمله نمایندگی تجاری، نیز حاکم نمود.در عین حال، برای اینکه قراردادی به‌ نیابت بسته شود، و اصیل به التزامی که نماینده برعهده گرفته است، پای‌بند باشد.

در واقع حق حبس یک از انواع ضمانت اجراها و روش های تأمین اجرای قرارداد می‌باشد که جهت اجبار و الزام طرف ممتنع به اجرای تعهد به طرف دیگراعطا می‌گردد بدین صورت که او می‌تواند به واسطه‌ی این حق مال دیگری را که ملزم است طبق قواعد کلی و حقوقی از جمله: “اوفوا بالعقود”، “حرمت تصرف در مال غیر” و “وجوب تسلیم”، به محض مطالبه یا حتی بدون آن در اختیار مالک آن قراردهد، به حکم قانون در تصرف خود نگهدارد و از تسلیم آن امتناع ورزد تا طرف دیگر مجبور به ایفاء تعهد گردد. در واقع این حق بر خلاف سایر ضمانت اجراهای قراردادی از جمله الزام واجبار طرف به ایفای قرارداد و فسخ و …. نیاز به مراجعه به مراجع قضایی نداشته و مستقیماً قابل اجرا است.

برخی از حقوقدانان با وجود این که ایجاد نظم اجتماعی را جزء با ثبات قوانین ممکن ندانسته و تغییر دائمی قوانین را هر چند که به منظور یافتن قواعد بهتر باشد خود، نوعی بی نظمی دانسته‌اند، اما معتقدند که ثبات طبیعی حقوق مانعی از تغییر قواعد آن نیست (کاتوزیان، 1386، ص 444).

تاکنون حقوق و قوانین هیچ کشوری ثابت باقی نمانده بلکه یکی از مشخصه‌ های هر قانونی جهت حفظ نظم و نیز تناسب با نیازهای روز اجتماع، پویایی آن می‌باشد که لازمه آن تغییر در حد نیاز است. در واقع اکتشافات نوین علمی، سطح زندگی انسان را دگرگون ساخته و در اثر کامل شدن وسایل حمل و نقل و نیز ارتباط جمعی، روابط اقتصادی و اجتماعی میان ملل نیز افزایش یافته و در نتیجه ی معاشرت با آنها، عادات و رسوم اجتماعی نیز تغییر می‌یابد. محیط اجرای قواعد حقوقی دگرگون می‌شود و عدالت مفهوم گذشته خود را از دست می‌دهد. انسان هدف‌های تازه پیدا می‌کند و سرانجام قواعد حاکم براین محیط نیز صورت دیگری می‌یابد.

از سوی دیگر، انعقاد و مخصوصاً اجرای قراردادهای تجاری در عرصه‌ی بین المللی دارای ارزش و اهمیت بیشتری نسبت به قراردادهای داخلی است، چرا که مشکلات و مسائلی در خصوص روابط بین المللی مطرح می‌گردد که در حقوق داخلی به چشم نمی‌آید یا خیلی کم رنگ می‌باشد از جمله: «فاصله مکانی میان بایع و مشتری و در نتیجه عدم امکان شناسایی متقابل و کسب اطلاعات در مورد اعتبار مالی طرف، طولانی بودن زمان اجرای بیع بین المللی، به کار گرفتن پول خارجی در این گونه معاملات و محدودیت‌های خاصی که سیاست اقتصادی هر کشور در مورد استفاده از پول خارجی ایجاب می کند و …»[2] از اینرو به دلیل ارتباطات روز افزون کشورهای جهان در عرصه‌های اقتصادی و مشکلاتی که از اعمال قوانین داخلی بر این روابط ایجاد شده است و نیز به دلیل وجود همین بیم و هراس‌ها، در طول دوران متمادی، کشورها برآن شده‌اند که اصول و مقررات متحد الشکلی را که بر گرفته از قواعد حقوقی مشترک ملل مختلف جهان باشد در سطح بین المللی وضع و روش هایی را پیش بینی نمایند که ضمانت اجرای ایفای تعهدات طرفین باشند.

تاکنون کنوانسیون‌های متعددی در زمینه‌ی حقوق قراردادها توسط دولتها و سازمان های مختلف جهانی به تصویب رسیده‌اند که مهمترین آنها کنوانسیون سازمان ملل متحد در خصوص  بیع بین المللی کالا مصوب 1980 وین می‌باشد که توسط کنفرانس حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال)[3] تصویب گردیده است.

علیرغم اهمیت کنوانسیون و با وجود آن که محصور ماندن در حصار قوانین و مقررات داخلی هرگز نخواهد توانست پاسخگوی نیازهای امروزی و موجب پیشرفت و توسعه کشور گردد چرا که لازمه پیشرفت هر کشوری ایجاد روابط سالم و موفق می‌باشد که جزء با پیروی از قوانین متحد الشکل و عضویت در کنوانسیون‌های بین المللی حداقل در زمینه‌ی مبادلات تجاری ممکن نخواهد شد، متأسفانه کشور ما هنوز به آن کنوانسیون ملحق نگردیده و با وجود نواقص و ابهامات و نارسائی‌های مختلف موجود در خصوص مسائل مختلف و بالاخص حق حبس که موضوع این رساله می‌باشد، همچنان این قوانین بدون اصلاح مانده و هیچ تلاشی در جهت پیوستن به این کنوانسیون و پر کردن خلاءهای قانونی موجود انجام نگردیده است که این امر موجب بروز مشکلات عدیده در صحنه رقابت‌های بین المللی برای دولت و نیز تجار ما گردیده است.

یک تاجر ایرانی چنانچه آگاه به مقررات کنوانسیون باشد در زمان انعقاد قرارداد با اتباع کشورهای عضو آن کنوانسیون، به درستی قادر خواهد بود با اجرای درست قرارداد و استفاده‌ی شایسته از حقوق و امتیازات قراردادی، به مقصود نهایی خود نائل گردد اما در مقابل، ناآگاهی نسبت به مواد کنوانسیون و قوانین متحد الشکل موجود و استفاده‌ی نابجا از آنها چه بسا که نه تنها او را در انجام و به مقصد رسانیدن قرارداد یاری نخواهد کرد بلکه ممکن است باعث متحمل گردیدن خسارات جبران ناپذیری گردد.

مادهء 371 قانون تجارت حق حبس را پیش‌بینی نموده است؛تا حق العمل کار بتواند،برای وصول مطالبات خود از آمر،بدان استناد نماید؛و حق العمل خود را به‌ سهولت دریافت نماید.همچنین قانونگذار در بحث از نمایندگی مدیران شرکتهای‌ سهامی و در مادهء 134 لایحهء اصلاح قسمتی از قانون تجارت(مصوب24/12/1347)برای اعضای غیر موظف هیئت مدیره،حق عضویت و پاداش‌ سالیانه در نظر گرفته است؛ و به طریق اولی، باید در قبال اعمال مدیریت، برای‌ اعضای موظف حقوق ماهیانه در نظر بگیرد. مع الوصف، مفهوم معاوضی بودن نمایندگیهای تجاری، تفاوتی اساسی با دیگر عقود معاوضی به‌معنای خاص،دارد؛ بدین تعبیر که در نمایندگیهای تجاری، متعاقدین هنگام انشای عقد،قصد معاوضی از سوی موضوع انشا قرار نمی‌دهند؛ و قصد مبادله و جابجایی دو تعهد را با یکدیگر ندارند؛به نحوی که اگر یکی از عوضین از بین برود، یا به نحوی باطل شود،تعهد به عوض مقابل نیز خودبه‌خود از بین برود.به عبارت دیگر،بین تعهدات اصیل و نمایندهء تجاری، رابطهء علیت‌ حاکم نیست؛و عدم تناسب میان ارزش واقعی عوضین، برای متعاقدین خیار غبن‌ ایجاد نمی‌کند. بنابراین، در اینگونه نمایندگیها، عوض جزء مقتضای اطلاق است؛ نه مقتضای ذات.پس اگر نمایندهء تجاری، بدون اخذ مال، معامله‌ای برای اصیل‌ انجام دهد،این امر مجانی بودن قرارداد را نمی‌رساند؛زیرا،در عقود معوض‌ ضرورتی ندارد که عوض عاید کسی شود که معوض را می‌دهد؛چنانکه در عقد بیمه نیز، نتیجهء بیمه‌گر به وارث او می‌رسد؛در حالی که،بیمه در زمرهء عقود مجانی نیست. بنابراین،در نمایندگیهای تجاری اصل بر معوض بودن است؛مگر اینکه خلاف آن تصریح شود. 3- ارتباط نمایندگی تجاری با وکالترابطه منطقی نمایندگی و وکالت،رابطهء عموم و خصوص مطلق است،بدین‌ معنی که،هر وکالتی نمایندگی محسوب می‌شود؛اما هر نمایندگی‌ای،وکالت‌ نیست؛زیرا،قلمرو نمایندگی بسیار وسیع‌تر از وکالت است؛و به اعتبار منشأ آن‌ ممکن است قانونی،قضایی،یا قراردادی باشد؛در حالی که عقد وکالت تنها منشأ قراردادی دارد.در عین حال،مشابهت نمایندگی تجاری با وکالت آن است که هردو عقد محسوب شده،و ماهیت قراردادی دارد؛اما دو ویژگی نیز،آن را از وکالت‌ ممتاز و مشخص می کند؛و این دو ویژگی ناشی از این است که نظام حقوق‌ تجارت ایران،مبتنی بر سیستم ترکیبی است؛بنابراین باتوجه به اینکه در سیستم موضوعی،«موضوع قرارداد»مهم‌ترین وجه ممیزه معاملات تجاری از اعمال مدنی‌ است،اگر موضوع نمایندگی اعمال یا معاملات تجاری باشد،نمایندگی نیز به‌ تبعیت از آن جنبه تجاری پیدا می‌کند.ویژگی دیگری که به نمایندگی جنبه تجاری می‌دهد،به کار بردن ضابطه‌ شخصی است.به عبارت دیگر،گاه قرارداد نمایندگی،به اعتبار شخصیت تاجر، وصف تجاری بخود می‌گیرد؛خواه طرفین قرارداد نمایندگی(اصیل و نماینده)هر دو تاجر باشند،یا یکی از این دو بنابراین اگر هرکدام از اصیل یا نماینده،مطابق‌ قانون تجارت تاجر محسوب شده،طرف ایجاب یا قبول قرارداد نمایندگی قرار گیرد،نمایندگی جنبه تجاری پیدا می‌کند؛و لو اینکه موضوع قرارداد اعمال تجاری‌ نباشد.برای مثال،نمایندگی مدیران شرکتهای تجاری و نمایندگی قائم مقام تجاری، به اعتبار شخصیت تجاری شخص حقوقی(شرکت تجاری)و صاحب تجارتخانه، تجاری محسوب می‌شود؛و بالعکس،نمایندگی حق العمل کار،که به نمایندگی از سوی آمر معامله می‌کند،به اعتبار شخصیت حق العمل کاری را جزء اعمال تجاری‌ می‌داند؛لذا،حق العمل کار تاجر محسوب می‌شود.در برخی از کشورها،اهمیت این مسئله در بحث از در صلاحیت محاکم و در جهت اثبات نمایندگی آشکار می‌شود؛بدین معنی که،اگر موضوع نمایندگی اعمال‌ مدنی باشد،دادگاه صلاحیتدار دادگاه های مدنی بوده،و اثبات آن نیز منوط قرارداد به مکتوب بودن قرارداد نمایندگی است؛اما اگر نمایندگی تجاری باشد،دادگاه‌ صالح دادگاه تجاری خواهد بود؛و اثبات آن به وسیله بینه و دیگر قرائن نیز ممکن است(نظام آزادی ادله).اما در نظام حقوقی ایران،باتوجه به حاکمیت قانون‌ تشکیل دادگاه های عام و انقلاب(مصوب تیرماه 1373)و با عنایت به این نکته که‌ در حال حاضر،سیستم دادرسی ایران دادگاه های اختصاصی تجاری وجود ندارند لذا فایده عملی این بحث از نقطه‌نظر صلاحیت دادگاه ها و ارزش اثبات دعاوی، چندان بارز نیست.بدین ترتیب،به نظر می‌رسد که مهم‌ترین اثر عملی تمایز نمایندگی تجاری از غیر تجاری، در بحث ورشکستگی و تصفیه امور تجار ظهور پیدا می‌کند.بنابراین،اگر یک نماینده تجاری ورشکست شود،یا در صورتی که مبنای ورشکستگی یک تاجر، انجام نگرفتن تعهدات ناشی از قراردادی باشد که به واسطه نمایندگی تجاری منعقد گردیده، تصفیه و تقسیم دارایی تاجر ورشکسته،براساس قوانین و مقررات‌ ورشکستگی موضوع مواد 412 الی 575 قانون تجارت، و نیز دیگر قوانین مربوطه‌ از جمله قانون اداره امور ورشکستگی، صورت خواهد گرفت.

 

1-3- اهمیت و ضرورت تحقیق

علیرغم پیشینه قدیمی حق حبس و ارزش و اهمیتی که اکثر نظام‌های حقوقی دنیا برای آن قائل شده‌اند، متأسفانه قانونگذار ما آن طور که شاید و باید به این موضوع در قوانین داخلی نپرداخته و بهای اندکی به آن داده است و بر خلاف کشورهای عربی همسایه و نیز اکثر کشورهای حقوقی پیشرفته دنیا، حق حبس را به عنوان یک قاعده کلی و عمومی که قابل اجرا در تمامی عقود و تعهدات دو طرفه باشد مطرح نکرده بلکه آن را تنها در یک ماده (م 377 قانون مدنی ) صرفاً در عقد بیع و آن هم بطور غیر صریح و مبهم بیان داشته و در برخی از مصادیق عقود معین به مانند عقد اجاره و نکاح ضمن نصوص قانونی به آن اشاره نموده است.

م 377 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «هر یک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگرحاضر به تسلیم شود.» بر قانونگذار ما واجب است که نیازمندی‌های روز ناشی از روابط حقوقی و اجتماعی مردم را بیشتر و دقیق تر بررسی کرده و به حل معضلات و مواردی که در قانون به مانند مسأله حق حبس به سکوت برگزار شده بپردازد، چرا که پیشرفت تمدن و نوع زندگی انسان‌ها ضرورت توجه و بازنگری نسبت به قوانین و قواعد حقوقی موجود را بیش از پیش ایجاد نموده است.

لذا اهمیت مطالعه‌ی تطبیقی کنوانسیون بیع بین المللی کالا که در واقع آخرین تلاش دولتها در جهت ایجاد قوانین متحدالشکل در خصوص قراردادهای تجاری در صحنه بین المللی بوده است آشکار می‌گردد تا با الهام گرفتن از آن تا جایی که مغایر با مبانی فقهی و شرعی و آداب و رسوم داخلی ما نباشد بتوان به اصلاح و یا تکمیل قوانین ناقص در این زمینه دست زد.

به درستی مشخص نیست که چرا کشور ما همچنان حاضر به الحاق به کنوانسیون نگردیده است با وجود آنکه حق شرط و سایر امتیازات دیگر در جایی که مقررات کنوانسیون با قواعد داخلی متناقض باشد، برای اعضاء آن پیش بینی شده است.

چنانچه عده‌ای علت عدم پیوستن به کنوانسیون را مغایرت اصول و قواعد آن با مقررات حقوق داخلی و در مقابل تمایل آن به حقوق اروپائی دانسته‌اند، پس چگونه است که با وجود آنکه مبانی حقوق ما که برگرفته از فقه امامیه می‌باشد و به حکم اصل 167 قانون اساسی در موارد سکوت یا اجمال قانون می‌بایست به حکم یا فتاوای معتبر فقهی مراجعه نمود، و با وجود آنکه در فقه شیعه و حتی عامه در خصوص حق حبس و مسائل مربوط به آن از جمله مبانی، ماهیت، قلمرو اجرا و آثار و نیز نحوه ی اجرای آن به طور مفصل و شاید پراکنده بحث و گفتگو شده است، متأسفانه هیچ انعکاسی در مواد قانونی ما پیدا نکرده است و بر خلاف حقوق کشورهای عربی که برگرفته از فقه عامه هستند حق حبس به صورت یک قاعده کلی بیان نشده است. لذا به جاست در این تحقیق به مطالعه‌ی تحلیلی و تطبیقی حق حبس مدنی و تجاری، مفهوم و انواع نمایندگی در حقوق موضوعه ایران نیز پرداخته شود تا روشن گردد که قانونگذار داخلی به بسیاری از مسائل تحلیلی در خصوص موضوع مورد بحث بر خلاف آنچه که در فقه بیان گردیده است توجهی ننموده است. و بدین وسیله بتوان با بهره گرفتن از آن مبانی، نواقص و نارسائی‌ها را جبران نمود.

بنابراین به طور کلی با توجه به آنکه موضوع این پایا نامه «بررسی قواعد عمومی حق حبس مدنی و تجاری» می‌باشد، ما به تحلیل تمامی مباحث مطرح در خصوص حق حبس از جمله مبانی، ماهیت، قلمرو، شرایط ایجاد، اسباب زوال، آثار و … می‌پردازیم، اما همانطور که گذشت به دلیل اهمیت مطالعه تطبیقی در شناسائی نواقص و نارسایی‌های قوانین داخلی، تلاش شده تا علاوه بر بحث در حقوق داخلی همزمان به تشریح موضوع در دو نظام حقوقی مختلف یعنی کنوانسیون بیع بین المللی کالا به عنوان یک نظام حقوقی بین المللی که البته بیشتر رنگ اروپائی به خود دارد[4] و حقوق موضوعه ایران به عنوان یک نظام حقوقی اسلامی و پس از آن به مطالعه تطبیقی آن سه نظام پرداخته شود.

 

مقدمه

بی شک خانواده، نخستین و مهمترین آموزشگاه و پرورشگاه انسان به شمار می آید و یکی از نهادهای اصلی و مقدس هرجامعه است. این خانواده است که فرایند شدن انسان را از قوه به فعل فراهم می کند و تسهیل می سازد و پس از یک زمینه مناسب وراثتی، مهمترین و ضروری ترین نیاز برای رشد یک انسان محسوب می شود و از این نظر خانواده، حیاتی ترین نقش را به عهده دارد. حساس ترین ایام زندگی یک فرد در خانه، در خانواده و در دامن مادر سپری می شود. از این رو قابل تعجب نیست که ریشه اکثر مشکلات رفتاری و ناهنجاریهای عاطفی، اجتماعی و روانی را باید در خانواده جستجو کرد. فرار نوجوانان از خانه، پرخاشگری، بی اختیاری در نگهداری ادرار، ناخن جویدن، اعتیاد، بزهکاری، اضطراب و نظایر آن جلوه هایی از عدم آموزش و عدم برقراری رابطه درست با کودکان و نوجوانان است (به پژوه، 1383).

مطالعات گوناگون نشان داده اند مشکلات بهداشت روانی در کودکان و نوجوانان بیش از سایر اقشار جامعه مشاهده می شود. افسردگی، اضطراب، خودکشی، بزهکاری، مصرف مواد مخدر، شکست تحصیلی و ترک تحصیل از جمله مشکلاتی به شمار می آیند که در دوران کودکی و نوجوانی مشاهده می شود که ناشی از عوامل متعددی چون ژنتیک، اختلال های خانوادگی، تبعیض های اجتماعی، برخوردهای نامناسب افراد خانواده، مدرسه، اجتماع و مجموعه ای از عوامل (خدایاری فرد، 1382).

کودک کافی است که عادی به دنیا بیاید و خانواده و محیطی مناسب در اختیارش باشد تا ببالد و رشد کند و به جایگاه ارزشمند خود برسد. اما زندگی خانوادگی، محیط اجتماعی، بهداشتی، آموزشی و فرهنگی بسیاری از مردم جهان چنان است که دستیابی به چنین مقصودی را دشوار و گاهی امکان ناپذیر می سازد. ما غالباً فرزندان خود را به دلیل خطاها و اختلال ها محکوم می کنیم، یا آنها را به باد ناسزا و تنبیه می گیریم و فراموش می کنیم به جای آن باید خطاها و ندانم کاریهای خودمان را دلیل بروز مشکلات آنها بدانیم (کاکاوند، 1385).

اختلالات عاطفی- رفتاری، بویژه به سبب وضعیت نامتعادل و متحول زندگی خانوادگی و اجتماعی در یکی از دو دهه اخیر در کشور ما، بیش از هر زمان دیگری گریبانگیر گروه های وسیعی از کودکان شده است. نابسامانیهای خانوادگی، کمبود آموزشی و پرورشی و بهداشتی، جابجا شدن گروه های اجتماعی و فشارهای ناشی از آن، رشد نامعقول جمعیت، مهاجرتهای بی رویه، آوارگی، فقر و اعتیاد گسترده، دل آزردگی و افسردگی و پرخاشجویی و شکوه گیریهای حاصل از غیبت یا فقدان سرپرست در بسیاری از خانواده ها و… بسیاری از عوامل مهم دیگر سبب شده است که اختلالات عاطفی و رفتاری کودکان وسعت بی سابقه ای بیابد (لطف آبادی، 1387).

غیبت های طولانی پدران از خانه، ساعت های طولانی دوری مادران از خانواده تحولات و بحران های شدید اقتصادی و اجتماعی و از همه مهمتر کم رنگ شدن ارزشی های مذهبی و اخلاقی را باید عامل اصلی این بی ثباتی ها در خانواده دانست (نوابی نژاد، 1379).

از آن جا که مادر اولین کسی است که نوزاد با او رابطه برقرار می کند، لذا مهم ترین نقش را در پرورش ویژگیهای روانی و عاطفی کودک به عهده دارد و کانون سلامتی یا بیماری محسوب می شود. تحقیقات نشان داده اند اختلالات رفتاری کودکان ارتباط تنگاتنگی با مشکلات روانی والدین دارد. هرچه مشکل روانی والدین شدیدتر باشد ظهور اختلال های رفتاری کودکان سریع تر خواهد بود (بلانز و همکاران، 1991).

مطالعات نشان داده اند که مشکلات رفتاری فرزندان با اختلال روان پزشکی والدین رابطه دارد (زیما و همکاران، 1996؛ راتروکوینتون، 1984).

اگر در خانواده شرایط و روابط ناسالم و منفی وجود داشته باشد، تأثیری بر روی فرزندان خواهد گذاشت و منش های عاطفی ناهنجاری در آن ها شکل خواهد گرفت. نقش های منفی از قبیل حسادت، پرخاشگری، احساس عدم امنیت، مضطرب، پرخاشگری، ناسازگاری و افسرده می گردد. لسلت (1987) ناسازگاری کودکان و نوجوانان را ناشی از شکست در دوران کودکی و در خلال دوران دلبستگی مادر می داند (اسماعیلی، 1383).

مطالعات لی[1] و همکاران (1987 ) نشان داده که آسیب روانی مادر موجب اختلالات عاطفی – هیجانی و مشکلات تحصیلی فرزندان می شود  ( به نقل از محمد اسماعیل ، 1382 ) .

تحقیقات نشان داده اند که یکی از علل ابتلای به انواع اختلال های روانی و یکی از منابع آسیب روانی کودک ، در ماهیت تعامل آن ها با والدین شان بالاخص با والدین بیمار می باشد . هترینگتون[2] و همکاران ( همان منبع ).

نتایج تحقیقات یافته های آماری نشان داد که : 61 درصد از مادران کودکان مبتلا به اختلال رفتاری هیجانی مشکوک به عدم سلامت روان هستند که این میزان برحسب اختلالات رفتاری کودکان متفاوت می باشد ( همان منبع ) .

متأسفانه در مورد اختلالهای مربوط به کودکان مطالعات اندکی صورت گرفته است و اطلاعات موجود بیشتر براساس مطالعات انجام شده در مورد بزرگسالان است (نلسون و ایزرائل، ترجمه، خدایاری فرد، 1382) با توجه به اهمیت مطالب فوق پژوهشگر بر آن شد تا به بررسی این  موضوع بپردازد.

بیان مسئله

تأثیر رفتار و طرز فکر والدین در شکل گیری و چگونگی رفتار کودکان از اهمیت اساسی برخوردار است. والدینی که رابطه مطلوب و درستی با فرزندان خویش دارند، موجب شادمانی، مسئولیت پذیری و تکامل شخصیتی فرزندان خود می شوند. از سوی دیگر، والدینی که رفتاری مطلوب و درستی با فرزندان خود ندارند باعث بروز انواع مشکلات رفتاری در آنان می شوند.

برای آنکه کودک به شکل سالم و هنجار رشد یابد بایستی در حد معقول نیازهای شخصیتی، روانی، فیزیکی و اجتماعی او ارضا شود. ناکامی در رفع این نیازها باعث مشکلات رفتاری، بزهکاری و ناشادی کودک می گردد و شرایط خانوادگی زمینه ساز این ناکامی هاست. از جمله این شرایط: خانواده های از هم پاشیده، طرد شدگی کودک، سخت گیری و محدودیت شدید، فقر و کمبودهای شخصی، عصبی بودن والدین، نبودن معیارهای صحیح اعتقادی و اخلاقی در خانواده و … را می توان نام برد. در اکثر نظریه های روانشناسی رشد، چگونگی روابط کودک با اعضای خانواده و مخصوصاً ما در یکی از اساسی ترین عامل رشد شخصیت، شناخته شده است.

اگر در روابط عاطفی مادر و کودک اختلالی بوجود آید، موجب بهم خوردن امنیت عاطفی در کودک می شود که آثار آن را در رفتار کودک می توان مشاهده کرد. بنابراین توافق کلی براین است که خانواده در پیدایش اختلالات رفتاری کودک تأثیر مهمی دارد (نوابی نژاد، 1380 و میلانی فر، 1380).

رئیس[3]و همکارانش (1995) با اجرای پژوهشی تحت عنوان رابطه بین شیوه های تربیتی مختلف خانواده با آسیب شناسی روانی در نوجوانان، سه شیوه ضدیت- منفی گرایی، گرم و صمیمی و حمایتی، و کنترل کننده- نظارت کننده را مطالعه نمودند. آنها در این تحقیق دریافتند که شیوه ضدیت و تعارض با علائم افسردگی، همبستگی کمتر و با رفتارهای ضد اجتماعی همبستگی بیشتری دارد. از طرفی بین ارتباط گرم و صمیمی و رفتارهای مرضی ارتباطی مشاهده نشد (امینی، 1384).

پورتس[4] و هاور (1992) در پژوهش پیرامون کارآیی خانواده و سازگاری کودکان پس از طلاق دریافتند که آن دسته از عواملی که بیشترین سهم را در تسهیل سازگاری عاطفی– اجتماعی دارند عبارتند از: نقش های خانوادگی، مهار رفتار و مشارکت عاطفی، علاوه بر این مشخص شد که خانواده هایی که در آنها مراقبت، حمایت متقابل و رسوم خانوادگی پس از طلاق نیز حفظ شده است، احتمالاً بیشتر قادرند ناسازگاری کودکان را کاهش دهند(کریمی، 1387).

فرار از خانواده نیز معمولاً به دنبال یک دوره طولانی تعارضات شدید خانوادگی رخ می دهد. اگر فراری ها مشکلات شدیدی را در خانه تجربه کرده اند اما آنهایی که بیشتر از یکبار از خانه فرار کرده اند شدیدترین مشکلات را داشته اند (اولسون و همکاران، ترجمه کریمی، 1378).

طبق تحقیقات انجام شده نحوه تربیتی والدین، ویژگی های رفتاری خاصی را در کودک بوجود می آورد مثلاً والدینی که در تعامل با فرزندان خود از شیوه فرزند پروری اقتدار منطقی استفاده می کنند فرزندانشان مستقل و با هدف بوده، دارای اعتماد به نفس و مسئولیت پذیر می باشند و از نظر روانی سالم هستند (بوری[5]، 1991، مارتین[6] و مک کوبی، 1984، نقل از طیبی، 1383).

ری[7] (1990) طی تحقیقی نشان داد که: کودکان مبتلا به مشکلات رفتاری در خانواده هایی پرورش یافته اند که در آنها انضباط و محبت کم بوده است.

سیف نراقی و نادری (1379) طی پژوهشی نشان دادند که: اگر جو یا فضای کل خانواده، بر حرکت و رفتار کودک را علیرغم درست یا نادرست بودن آن پذیرا باشیم،کودک به احتمال زیاد دچار اختلالات رفتاری می گردد… از طرف دیگر در نقطه مقابل خانواده هایی قرار دارند که هیچگونه رفتار کودک را نمی پذیرند. و کودک دچار بلاتکلیفی و تشویش است. افراط و تفریط در میزان توجه و مراقبت نسبت به اعمال و رفتار کودک می تواند موجبات اختلالات رفتاری باشد…داشتن انتظارات و توقعات نامتناسب با رشد و توان جسمی، ذهنی، عاطفی، اخلاقی و اجتماعی کودکان و یا نداشتن هیچگونه توقعی از آنان در موقعی باید توقع داشت، سبب اختلالات رفتاری در آنان می شود(سالاری، 1380).

براساس گزارش سازمان بهداشت جهانی[8] سالانه، بیش از یک میلیون نوجوان 13 تا 19 ساله از خانه فرار می کنند بیشتر این نوجوانان میان 14 تا 17 سال سن دارند که از این میان 74 درصد دختر و 26 درصد پسر هستند(روزنامه جام جم، دی ماه 1380).

نتایج تحقیقات متعدد نشان می دهند اکثر مشکلات رفتاری کودکان در محیط خانه و مدرسه منعکس کننده شرایط پیچیده بین فردی و رفتاری اعضای خانواده بویژه والدین است و در این میان نقش مادر اساسی و تعیین کننده است بطوریکه محرومیت از وجود او و یا عدم بهداشت روانی والدین اثرات ناگواری از جمله کاهش میزان جنب و جوش، کاهش واکنش عاطفی، ضعف اعتماد به نفس و… را به همراه دارد. نگرش ها و رفتارهای والدین همانند محرومیت از والدین سهم نسبتاً زیادی در علت شناسی اختلالات رفتاری دارند به همین جهت برخی از صاحب نظران معتقدند کودک مشکل دار عمدتاً والدین مشکل داری داشته اند (ماسن، ترجمه یاسایی، 1380).

«نلسون و ایزرائل[9]» نقل از حمیدی (1380) توافق همگانی وجود دارد که خانواده در پیدایش اختلالهای رفتاری کودکان تأثیر مهمی دارد. درباره خانواده های بزهکاران و نیز خانواده های کودکان مبتلا به اختلال رفتار، جرمها و بزهکاریهای بسیاری گزارش شده است. به نظر می رسد اختلالات رفتاری کودکان از نظام خانوادگی ناصحیح سرچشمه می گیرد.

با توجه به مطالب فوق مسئله پژوهش حاضر این است که «آیا بین اختلالات رفتاری کودکان و سلامت روانی والدین رابطه وجود دارد»؟

 

اهمیت موضوع پژوهش

در کشور ما نیز کم نیستند کودکانی که دارای پدر و مادری عصبی ، پرخاشگر ، روان گسیخته ، افسرده ، مضطرب و یا به فوبی دچارند . بنابراین یک عامل فشار زای محیطی در خانواده می تواند برای کودکان ، اختلال رفتاری ایجاد کند . برای تخفیف ضایعات و اثرات این مشکلات لازم است شناخت علمی از آن کسب نماییم . پس بررسی رابطه اختلال رفتاری کودکان با بهداشت روانی والدین و درک بهتر وضعیت روانی والدین آنان با اختلال رفتاری کودکان حائز اهمیت بوده و پژوهش گر را بر آن داشت تا به بررسی این موضوع بپردازد . 

پژوهش حاضر از دو جبنه نظری و عملی حائز اهمیت است.

الف) جنبه نظری

در زمینه اختلالها رفتاری و بهداشت روانی تحقیقات زیادی انجام شده است. بنابراین نتایج تحقیق حاضر می تواند اطلاعاتی در مورد کیفیت بهداشت روانی والدین و اهمیت آن در تحول مهارتهای اجتماعی و سازگاری کودکان فراهم آورده و در بهبود بهداشت روانی والدین موثر واقع می شود.

ب) جنبه کاربردی

1)مشاوران، روان درمانگران که به کار تشخیص، درمان و راهنمایی اشخاص می پردازند در کاربر روی اختلالهای رفتاری که در اثر ناکارآمدی سازگاری و پایین بودن بهداشت روانی والدین شکل گرفته اند به ریشه های آن توجه کرده و راهکارهای لازم را ارائه نمایند.

2) محیط آموزشی خانواده، جهت افزایش بهداشت روانی والدین و تأثیر آن بررفتارهای سالم و رشد مهارتهای اجتماعی مؤثر واقع می شود.

 

اهداف تحقیق:

هدف کلی تحقیق

بررسی رابطه اختلالات رفتاری کودکان با بهداشت روانی والدین آنها است.

اهداف اجتماعی

• بررسی رابطه بین لجبازی – نافرمانی کودکان با میزان پرخاشگری والدین.
• بررسی رابطه بین سلوک کودکان با میزان پرخاشگری والدین .
• بررسی رابطه بین اضطراب کودکان با میزان اضطراب والدین.
• بررسی رابطه بین افسردگی کودکان با میزان افسردگی والدین.
• بررسی رابطه بین فوبی کودکان با میزان فوبی والدین.
• بررسی رابطه بین روان پریشی کودکان با میزان روان پریشی والدین.

 

فرضیه های پژوهش

فرضیه اصلی

” بین اختلال رفتاری کودکان با بهداشت روانی والدین رابطه وجود دارد .”

• بین لجبازی- نافرمانی کودکان با پرخاشگری والدین رابطه وجود دارد.
• بین اختلال سلوک کودکان با پرخاشگری والدین رابطه وجود دارد.
• بین اضطراب کودکان با اضطراب والدین رابطه وجود دارد.
• بین افسردگی کودکان با افسردگی والدین رابطه وجود دارد.
• بین فوبی کودکان با فوبی والدین رابطه وجود دارد.
• بین روان پریشی کودکان با روان پریشی والدین رابطه وجود دارد.